Leasing

7.3.            CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING):

Como se pode perceber, a palavra leasing tem origem anglo-saxã, decorrente do verbo to lease, significando arrendar, locar, alugar.

Tal modalidade de negócio jurídico está definido no art. 1º, parágrafo único, da Lei 6.099/74, in verbis: "Considera-se arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas jurídicas, que tenham por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e não atendam as especificações desta".

Disto se observa que há 3 figuras no contrato, ou seja, o arrendador, o arrendatário e o fornecedor do bem para o arrendamento.

7.7.1. História do leasing

Não existe uma definição específica, mas alguns atribuem a origem do leasing na Antiguidade, quando das ações do Estado nas minas de produção, quando as pessoas pagavam ao Estado um valor para exploração, mas decorrente de uma percentagem de juros.

Outros, dizem que o contrato de leasing teve origem próxima nos Estados Unidos da América, por volta da década de 1920, para a locação de bens e/ou serviços. Em 1941, durante a II Guerra Mundial foi permitido pelo Congresso Nacional Norte-Americano o Lend an Base Act, para a produção de material bélico aos aliados no Conflito Mundial, sendo que o destaque era o contrato para retorno desse material ao término da II Guerra Mundial. Por terem equipamentos insuficientes e/ou obsoletos, para a época, houve a locação (leasing).

Tal engenharia financeira foi difundida pelo mundo, sendo amplamente conhecida dos mercados financeiros Em seguida, o leasing conquistou o mercado mundial, a começar pela Inglaterra (1960), França (1962), que ecoou para todos os demais países.

A primeira empresa brasileira foi a Rent a Maq, mas o país não contava com uma legislação para tratar do assunto, que só veio a ser aprovada em 12 de setembro de 1974 (Lei 6.099/74).

No Direito português, embora exista o leasing, o nome jurídico é locação financeira, que foi instituída inicialmente pelo Regime Jurídico das Sociedades de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei nº 72/95, de 15 de abril e, no mesmo ano, o Regime Jurídico dos Contratos de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de junho. Posteriormente, houve alteração do regime pelo Decreto-Lei nº 285/2001, de 3 de novembro - Regime Jurídico dos Contratos de Locação Financeira. E, em 2002, por meio do Decreto-Lei nº 201/2002, de 26 de Setembro foi instituído o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

7.7.2. Conceito.

O arrendamento mercantil, chamado comumente de leasing é um negócio jurídico realizado entre um arrendador, geralmente pessoa juridica,  que é a proprietária de um bem, que é disponibilizado para outra pessoa, física ou jurídica, que é a arrendatária, a qual detem a coisa em seu poder, para uso próprio não podendo disponibilizá-la, eis que não é a proprietária, mediante o pagamento de um determinado valor.

Tal conceito foi definido pelo art. 1o., parágrafo único, da Lei 6.099, de 12 de setembro de 1974. Nem mesmo com a alteração da Lei 6.099/74 pela Lei 7.137/83 houve qualquer alteração do tema. Ao contrário, posteriormente, houve regulamentação da material pelas Resoluções 351/75 e 2.309/96.

É preciso lembrar que o arrendamento mercantil é uma modalidade bastante difundida no Brasil para a aquisição de bens por parte da grande maioria dos brasileiros, que não possuem condições financeiras para tal finalidade, lançando mão de instituições financeiras que adquirem o produto, em seus nomes, repassando para o arrendatário, mediante o pagamento de valores, pelo valor do aluguel financeiro.

Porém, se “esquecem” de dizer que o leasing é uma locação mercantil, como se vê da definição do Direito português, que instituiu inicialmente o Regime Jurídico das Sociedades de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei nº 72/95, de 15 de abril e, no mesmo ano, o Regime Jurídico dos Contratos de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei nº 149/95, de 24 de junho. Posteriormente, houve alteração do regime pelo Decreto-Lei nº 285/2001, de 3 de novembro - Regime Jurídico dos Contratos de Locação Financeira. E, em 2002, por meio do Decreto-Lei nº 201/2002, de 26 de Setembro foi instituído o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

Como se percebe, o leasing brasileiro tem a mesma cepa da portuguesa, mas acabou por manter a origem da palavra, derivando para ‘arrendamento mercantil’, que pode confundir a maioria da população inculta.

Além do arrendatário e do arrendador, há, ainda, uma terceira figura que é o fornecedor, ou seja, aquele que aliena o bem encomendado pelo arrendante, para repassar ao arrendatário. Importante asseverar que a presença ou ausência dessa terceira pessoa (fornecedor) no contrato não altera a relação jurídica formada.

A empresa de leasing, também conhecida como “financeira” pela população depende de autorização do Banco Central do Brasil para seu funcionamento, que exerce comumente fiscalização nessa empresa.

O contrato de leasing é contrato bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo, por tempo determinado, de execução diferida e intuitu personae., sendo que esses elementos já foram estudados na parte geral dos contratos, remetendo o leitor para o mesmo.

O arrendamento mercantil é composto de uma operação complexa e envolve 5 (cinco) fases, a saber:

a)                      Proposta do arrendatário ou arrendadora sobre o arrendamento (leasing) do bem;

b)                     Acordo mútuo de vontades;

c)                      A aquisição, pela arrendadora, do bem ajustado com o arrendatário;

d)                     A entrega do bem, por parte da arrendadora para o arrendatário;

e)                      O opção, pelo arrendatário, de exercer uma das seguinte possibilidades, ao término do contrato de arrendamento:

e.1.) Continuar com o arrendamento – nesse caso há uma prorrogação do contrato de leasing, continuando o arrendatário pagando os valores que forem repactuados.

e.2.) Comprar o bem – ou seja, ficando o bem em poder do arrendatário, cuja transferência de propriedade é definida geralmente na realização do contrato, devendo a arrendadora emitir toda a documentação liberando o bem a favor do arrendatário.

e.3.) Terminar o contrato – nesse caso, como houve a utilização do bem por parte do arrendatário, não sendo do seu interesse a continuação da posse do mesmo, ele devolve o bem à arrendadora, que é obrigada a receber o bem no estado em que o mesmo se encontrar. Esse é o ônus decorrente do arrendamento mercantil.

Dessa maneira, é o arrendatário e não a arrendadora quem decide o que fará com o bem locado, não adquirido, mesmo porque a propriedade é inteira da arrendadora e não do arrendatário. No entanto, como já dito anteriormente, há um ‘esquecimento’ malicioso por parte das instituições financeiras e dos vendedores dos bens em não esclarecer a população sobre o objeto do contrato que está sendo realizado, acabando por ficarem com o bem, mesmo depois de usado, e, muitas vezes, abusado no direito de usar...

7.7.3.      Natureza jurídica do leasing

Existe uma séria controvérsia doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato de leasing diante da própria natureza do contrato, que é atípico, pois envolve as características próprias dos contratos de locação mercantil, de compra e venda mercantil e também de financiamento mercantil.

Evidentemente, trata-se de um contrato complexo, pois há uma complexidade intrínseca no contrato, já que envolve a locação de um bem, junto com uma promessa unilateral de venda por parte do arrendador, mas também se abra a opção ao arrendatário de adquirir ou não o bem ao término dos pagamentos.

A jurisprudência e a doutrina já asseveraram a complexidade do contrato de leasing, consolidando-se esse entendimento ao longo do tempo. No entanto, é opção do arrendatário ficar ou não com o bem ao término do arrendamento mercantil, não havendo nenhuma obrigação de se manter nessa posse e domínio forçados pela instituição financeira, como sói acontecer.

7.7.4.      Modalidades (espécies) de leasing

Embora em outros países exista um número considerável de modalidades (espécies) de leasing, no Brasil as mais comuns se concentram nas seguintes modalidades de leasing, a saber: a) leasing bancário (ou financial leasing, ou arrendamento financeiro); b) renting; c) leasing operacional (ou arrendamento operacional, ou operation leasing); d) self leasing; e) lease Back ou sale and lease back; f dummy corporation; g) lease purchase.  

Vejamos cada um separadamente.

a)        leasing bancário (ou financial leasing, ou arrendamento financeiro): é o mais ‘popular’ de todos. O presente contrato consiste na aquisição por parte de uma instituição financeira de um bem desejado pelo arrendatário, sendo que o bem é entregue ao mesmo, mediante o pagamento de parcelas previamente ajustadas, sendo que o arrendatário poderá utilizar o bem do jeito que bem o aprouver, sendo que ao final desse prazo, poderá o arrendatário fazer a opção anteriormente mencionada sobre a posse ou propriedade do bem. O pagamento das parcelas é chamado de amortização do valor, sendo que o arrendatário poderá rescindir o contrato antecipadamente, pagando as parcelas que vierem a vencer (vincendas). Tal modalidade de leasing está regulamentada pela Resolução n. 2.309/96 (artigos 5º e 8º).

b)       Renting: não há intermediários entre o arrendador e o arrendatário, ou seja, é o próprio fabricante quem arrenda o bem para o arrendatário, inclusive se comprometendo com a assistência técnica do bem, etc. Tal figura não foi recepcionada pela Resolução n. 2.309/96. Porém, o renting deu origem ao leasing operacional, como veremos em seguida, havendo vários autores que dizem ser a mesma figura.

c)        leasing operacional (ou arrendamento operacional, ou operation leasing): Tal modalidade nasceu nos Estados Unidos da América, sendo que sua principal característica a concentração da pessoa do arrendante ser a mesma do fabricante. No Brasil, é comum esse tipo de negócio com veículos, computadores, etc. A diferenciação com o renting (se é que tenha alguma diferença) está no fato de que não existe a cláusula de opção ao término do contrato por parte do arrendador, e, ainda, o negócio não é feito por meio de intervenção de instituição financeira. De outro lado, as sociedades de arrendamento mercantil necessariamente deverão ostentar nos seus contratos sociais que se tratam de sociedades anônimas, devendo sempre ostentar em suas denominações sociais a expressão “arrendamento mercantil”. Tal modalidade de leasing foi contemplada nos artigos 6º e 8º da Resolução 2.309/96.

d)       Self Leasing: como o nome está dizendo é o contrato consigo mesmo. Em verdade, esse contrato esteve em voga no Brasil por um breve período de tempo, sendo posteriormente vedado pelo artigo 2º da Lei 6.099/74, visando impedir o não pagamento de tributos. A situação é bem simples. Empresas do mesmo grupo econômico, mas com razões sociais distintas faziam arrendamentos entre si, como forma de não pagamento dos tributos incidentes nas negociações, sendo que em 1974 ficou estabelecido na Lei 6.099/74 que, embora permitido esse negócio “não terá o tratamento previsto o arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas direta ou indiretamente coligadas ou interdependentes, assim como o contatado com o próprio fabricante”. Portanto, o arrendamento mercantil entre empresas é válido. No entanto, incide tributos, mesmo entre empresas coligadas ou de mesmo grupo econômico.

e)        Lease Back ou Sale and Lease Back: Previsto nos artigos 9º da Lei 6.099/74 e 13 e 14 da Resolução 2.309/96, como o próprio nome está dizendo há a venda (sale) ou dação em pagamento de um determinado bem, mas previamente ajustado (lease-back) a garantia do retorno do bem arrendatário, mediante o pagamento dos valores arrendados. Isto é muito comum para aqueles empresários que necessitam de caixa para suportar determinadas dificuldades financeiras momentâneas, sendo que o bem pertencente do ativo da arrendatária, que transfere ao arrendador, mas este não poderá negociá-lo, pois há o arrendamento a favor do arrendatário. Dessa maneira, a empresa fica com capital de giro suficiente para suportar as dificuldades momentâneas.

f)         Dummy Corporation: trata-se de um contrato empresarial envolvendo mais de uma empresa, eis que há uma empresa criada ou já constituída com a finalidade específica de intermediar negócios entre arrendatários e investidores. A empresa é gerida por um alguém, regra geral indicado pelos próprios investidores, que tem a incumbência de repassar os alugueres devidos pelos arrendatários. É uma negociação onde uma terceira pessoa jurídica gere diversos leasings ao mesmo tempo, repassando os valores para as empresas arrendadoras.

g)        lease purchase: regra geral, são utilizados por empresas que militam na área de atividade ferroviária ou aeroviária. Há a emissão de certificados, por parte das empresas administradoras, sendo que estas formam caixa suficiente para a aquisição de bens de altos valores, para que sejam posteriormente arrendados. Os arrendatários necessitam pagar os valores dos certificados para que se tornem proprietários dos bens, que até esse pagamento ficarão em poder das empresas arrendadoras. Tal modalidade é necessária por conta dos valores dos bens que os arrendatários pretendem adquirir.

7.8.            CONTRATO MERCANTIL ESPECIAL: SALE AND LEASE-BACK:

Conceito: O contrato de sale and lease-back é na verdade uma espécie de venda de um patrimônio com o compromisso de arrendamento do próprio patrimônio por parte do vendedor, a favor do comprador, previsto inicialmente no art. 9º da Lei 6.009/74, com a redação dada pela Lei 7.132/83[1].

Em verdade, a expressão inglesa é uma corruptela daquilo que se convencionou chamar ao longo do tempo de venda com garantia de locação, muito assemelhada com a retrovenda prevista no Direito Civil. No entanto, há algumas distinções básicas entre a retrovenda e o sale and lease-back, como veremos adiante.

O presente contrato é apenas uma forma do vendedor se capitalizar por um determinado período, para a realização de um negócio qualquer, enquanto que o comprador se beneficia do valor do locativo, muitas vezes chegando a superar os rendimentos do mercado financeiro.

Assim, há a venda (sale) de um determinado imóvel, por exemplo, para um investidor do mercado financeiro e, juntamente com a aquisição do imóvel, há, ainda, a garantia de que o imóvel terá um rendimento previamente ajustado (lease-back) que garantirá um retorno ao adquirente.

Geralmente o presente contrato é realizado por pessoas jurídicas as quais necessitam se capitalizar para a realização de algum negócio, preferindo vender parte de seu patrimônio para alguém que não precise imediatamente daquilo que está adquirindo, mas, sim, que está fazendo um investimento para auferir vantagens ad futurum.

Assim, o vendedor vende uma fábrica que está produzindo, com um faturamento “X” contabilmente demonstrado, o que lhe gerará imediatamente (ou nos próximos meses) um acréscimo patrimonial de “Y”, mediante o pagamento de um aluguel ao adquirente (por exemplo, 0,9%, 1,0%, 1,1%, etc. do valor do imóvel).

O adquirente do imóvel, pessoa que tem um mãos uma certa quantia que não necessita disponibilizar imediatamente, mas que tem interesse em aumentar o seu rendimento mensal, adquire a fábrica produzindo, sabendo que lhe renderá um valor “X”, mais o aluguel mensal a ser pago pelo vendedor, sendo que dessa maneira o adquirente fica com o seu capital protegido e rendendo.

Evidentemente que se trata de uma operação de risco, sendo necessária a análise dos balanços financeiros por parte de especialistas em negociações financeiras, principalmente para a análise dos balanços que, à toda evidência, poderão ser maquiados, para que demonstrem bons lucros ou menos dívidas que a empresa efetivamente possui.

A ocorrência dessa maquiagem na contabilidade da empresa poderá gerar os crimes previstos nos arts. 178 e 297, § 2º ambos do Código Penal, quando se tratar de sociedade anônima ou empresa diversa.

Não existe prazo para o encerramento do lease-back mas se tem visto aos longos dos anos que tais contratos são feitos com prazos elásticos, oscilando em torno dos 5 (cinco) aos 20 (vinte) anos de locação. Os adquirentes recebem uma garantia extra pela aquisição do imóvel, isto é, saberão, antecipadamente, que terão uma valorização de capital ao longo do tempo em valores previamente estabelecidos, o que não deixa de ser algo muito interessante. 

Há alguns benefícios tributários embutidos na operação, eis que o adquirente poderá declarar ao Fisco as depreciações decorrentes do tempo de utilização do imóvel, da mesma forma que o vendedor, agora, terá as despesas de aluguel para incluir na sua planilha de gastos mensal. Além disso, para a empresa vendedora, regra geral, há uma redução drástica do endividamento dela, pois a injeção de capital, regra geral, leva o empresário a estancar as principais dívidas vencidas e vincendas, com maior poder de barganha dos débitos da empresa. 

De outro lado, importante observar que o presente contrato de sale and lease-back vem ganhando força no mercado brasileiro, principalmente diante do aquecimento da economia. No passado, sempre se lidou com o conceito de equity (sede própria), inclusive nos cartões de visitas ou nas fachadas das empresas eram estampadas com letras garrafais: “sede própria”. Tal afirmação sempre representou implicitamente uma solidez e lastro financeiro, demonstrando que tinha um grande capital incorporado, inclusive para servir de base para eventual empréstimo bancário.

Com o passar do tempo o mercado passou a focar na liquidez real da empresa, calcado nos balanços cada vez mais próximos da realidade, do que propriamente no capital ativo da empresa, principalmente sua sede própria (equity), sempre muito mais difícil de obter liquidez em curto espaço de tempo.

Daí o foco central dos negócios terem migrados aos poucos para as operações de sale and lease-back principalmente porque, regra geral, a finalidade última de quem faz esse tipo de contrato é para o reinvestimento dos valores auferidos para a própria empresa, o que deixa todos os envolvidos interligados, categorizados como verdadeiros parceiros, mas sem se tornarem sócios da empresa eis que não haverá o affectio societatis, mas, apenas, uma nova posição jurídica de cada um dos envolvidos dentro do contrato de sale and lease-back.

---

[1] "Art. 9º - As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante quaisquer das relações previstas no art. 2º desta Lei, poderão também ser realizadas por instituições financeiras expressamente autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, que estabelecerá as condições para a realização das operações previstas neste artigo."