A inauguração do Shopping JK em São Paulo causou grandes transtornos juridicamente considerado nos últimos dias, sendo alvo de verdadeira batalha judicial, com a concessão e cassação de liminares, cassando a inauguração do shopping, enfim, sem que se possa permitir que a população utilize o novo empreendimento.
Com relação ao empreendimento, pensei bastante e tenho outros argumentos, que talvez não tenham sido explorados ainda, inclusive que eu os utilizei no caso da Construtora Villanova (27a. Vara Cível de São Paulo), que foi reproduzida no livro do Julio Kahan Mandel (Recuperação de Empresas e Falências - Editora Saraiva), assim como no caso da Arapuã pelo meu colega Eronides Aparecido Santos, para utilizar a Constituição Federal contra a lei que estava em vigor, para manter a atividade econômica em detrimento da simples lei.
Os argumentos que utilizei são basicamente os seguintes:
Antes de analisarmos as leis municipais, estaduais e federal sobre posturas, habitação e urbanismo temos que considerar a Constituição Federal.
No art. 170 da Constituição há os "fundamentos" que regem a atividade econômica no Brasil.
Entre os princípios estão "valorização do trabalho humano e livre iniciativa", que visam "assegurar a todos existência digna", assim como os "os ditames da justiça social" (caput do art. 170).
Esses fundamentos revelam que a Constituição Federal está muito preocupada com a necessidade de dar aos brasileiros e estrangeiros aqui residentes uma "existência digna", considerada sua possibilidade de viver, trabalhar, estudar, consumir, se divertir, proveniente tudo isso de um trabalho humano (em qualquer esfera, seja como jardineiro do empreendimento, zelador, vendedor, lojista, etc.), calcado principalmente na livre iniciativa, ou seja, permitindo que o particular tenha condições de explorar dignamente o seu trabalho, escolhendo o melhor caminho para se desenvolver e desempenhar as funções plenas de sua atividade econômica.
Além disso, o próprio art. 170 da Constituição Federal estabelece que há princípios que norteiam a atividade econômica. Ora, se esses princípios são basilares da atividade econômica, sendo que nenhuma decisão judicial pode ferir os princípios. Assim também há outros princípios sobre política urbana (art. 182, caput, da Constituição Federal) e a ordem social (art. 193 da Constituição Federal).
Como sempre digo: ferir um princípio é muito mais grave do que ferir a lei.
E é aí que reside toda a possibilidade de êxito do empreendimento em detrimento da absurda decisão judicial - talvez porque não explorada pela defesa do Walter essa situação constitucional, que ensejaria inclusive uma ação direta no Supremo Tribunal Federal, com pedido de liminar, por violação de preceito constitucional - pois a Constituição garante a abertura do empreendimento.
Os argumentos constitucionais são os seguintes:
A Constituição Federal estabelece os princípios que estão em choque direto, ou seja, no inc. II fala sobre a propriedade privada; no inc. III sobre a função social da propriedade; no inc. IV sobre a livre concorrência; no inc. VII sobre a redução das desigualdades regionais e sociais e no inc. VIII sobre a busca do pleno emprego.
Veja, são exatamente 5 (cinco) princípios constitucionais em choque contra apenas 1 (um) princípio: defesa do ambiente, sendo que tal princípio é reproduzido no art. 225, caput, da Constituição Federal.
Qual deles deve prevalecer, quando há o choque de princípios no mesmo plano constitucional? Evidentemente, como estão todos eles no mesmo plano constitucional há necessidade de "densificá-los", "sopesá-los", "quantificá-los", para depois anular um em detrimento de outro. Se são apenas dois princípios em choque, deve se escolher qual trará o menor dano à população. Mas como temos 5 contra 1, é claro que os sobram 4 a favor do empreendimento.
Assim, podemos dizer que o argumento principal da propriedade privada estaria anulado pela defesa ambiental, eis que o ambiente - que é difuso - prevalece sobre o individual.
Mas, não prevalece sobre os demais princípios constitucionais como a "função social da propriedade", pois é evidente que aqui se busca o 'fundamento' do pleno emprego, da realização da justiça social, a fim de assegurar àqueles que exploram uma atividade econômica - antes do lucro empresarial - também, a responsabilidade social que o empreendedor tem sobre os demais ramos da sociedade.
Uma empresa é socialmente ativa quando procura empregar pessoas, pagar tributos, fornecer meios de trabalho para terceiros, cumprir com suas obrigações ambientais, etc., mostrando que é efetivamente sadia para a sociedade.
Numa sociedade economicamente ativa, em especial, a brasileira, que hoje é considerada a 6a. economia do mundo (para a Inglaterra, a 7a. economia mundal, apenas), é necessário observar que um empreendimento da magnitude do JK, que gerará diretamente 3.500 empregos diretos irá estufar os cofres públicos municipais, estaduais e federal em alguns milhões ou bilhões de reais anualmente, tanto diretamente considerado só o empreendimento em si, com o pagamento de ICMS, IPTU, IPI, PIS, Confins, contribuições de melhoria, e mais todos os outros tributos embutidos nas contas de água, de luz, de coleta de lixo, etc. etc. etc. Os tributos indiretos são incomensuráveis.
Além disso, até o catador de lixo será compensado com um novo empreendimento social, pois haverá novos consumidores que produzirão novas caixas recicláveis, novas latinhas recicláveis, novas garrafas pet recicláveis, e por ai em diante. Essa função social da propriedade não é bem explorada e bem analisada, embora seja algo que representa o âmago de todo negócio empresarial. Quando encontramos uma empresa em recuperação, que está passando por uma série de necessidade econômico-financeira, precisamos sempre observar o grau de comprometimento social da empresa, antes de uma medida drástica, visando fechá-la, em face dos graves transtornos sociais que isso representará. Vale a máxima cabocla: ruim com ela, pior sem ela.
Do mesmo modo, temos que sopesar o ambiente em choque direto com os outros princípios, especialmente sobre a livre concorrência, quando verificamos que não pode haver um tratamento desigual no caso do JK sobre outros empreendimentos realizados na mesma região, onde não podem ser exigidas compensações diferentes para aqueles, de modo a favorecer outro ali realizado. Desse modo, a administração pública não pode exigir que um empreendedor dê uma contrapartida de apenas 10, enquanto outro empresário é obrigado a dar 20, por exemplo, mormente se realizados dentro de um pequeno espaço territorial.
Se a administração pública assim o faz está interferindo diretamente na livre concorrência e provocando grave violação do princípio constitucional da isonomia (art. 5o, caput, da Constituição Federal).
De outro lado, no art. 170, inc. VII há o princípio estabelecido sob a égida da redução das desigualdades regionais e sociais que nada mais é do que aquele que visa fazer com que se evite a emigração de pessoas dentro de determinados pontos deste país-continental, se completando com a função social da propriedade, pois nesse caso é possível permitir à iniciativa privada que elementos de um determinado Estado, de uma determinada cidade, de um determinado bairro - como é o caso da capital paulista - tenham um local adequadamente preparado para possam ali permanecer, sem necessidade de deambulação ou sem necessidade de utilização do transporte para deslocamento até outro ponto para satisfazer determinados interesses.
Mais que isso, havendo trabalho num local evitará que exista desproporção regional e desproporção social, fazendo com que os possíveis empregados daquela região ali se fixem e permaneçam, sem necessidade de passar horas e mais horas em transportes, para almejar um progresso.
Com um empreendimento estabelecido num determinado ponto, haverá a busca do equilíbrio econômico e social, encorajando que outros estabelecimentos "de suporte" se estabeleçam na mesma região, como é o caso de bares e restaurantes, agências bancárias, etc., estabelecendo um núcleo novo ali.
Finalmente, o princípio insculpido no inc. VIII sobre a rubrica de "busca do pleno emprego" rechaça qualquer impossiblidade de abertura e funcionamento do empreendimento JK, mesmo porque o ambiente que se procura proteger - de pessoas difusas e não identificadas - não pode se sobrepor à realidade de pessoas existentes, reais, de carne e osso, que vivem uma expectativa de um novo local de convivência na cidade.
Há um estudo na FIESP-CIESP - que nos serviu de base para a elaboração e fundamentação da lei de recuperação de empresas e falências - uma lei que foi aplaudida pela população brasileira e elogiada duas vezes pelo jornal O Estado de S. Paulo - no sentido de que, a cada emprego direto direto que é fechado no país, automaticamente 4 (quatro) empregos indiretos são imediatamente atingidos, gerando a partir daí um colapso econômico-financeiro em todo o grupo que atua naquele geocenário empresarial.
Desse modo, se o empreendimento JK tem a intenção de empregar diretamente 3.500 pessoas, com carteira assinada e todos os demais encargos sociais e trabalhistas, isto fará com o empreendimento cumpra com a sua função social (inc. III do art. 170 da Constituição Federal), em detrimento direto do "ambiente" - este considerado isoladamente até agora.
Como um empreendimento daquela magnitude gerará, segundo os cálculos do empreendedor, 3.500 novas funções, há a possibilidade desse empreendimento empregar não apenas 3.500 pessoas, mas, sim, 14.000 pessoas!!!
Esse cálculo não nos parece que foi observado até o momento por ninguém, o que não deixa de ser um erro grave de interpretação das normas constitucionais.
Ora, antes de se analisar o empreendimento sobre uma visão isolada é necessário que se veja o que dispõe a Carta Magna de direitos: "busca" de pleno emprego. Não é só conservar os empregos existentes, mas, principalmente, ir atrás de outros, promover novos empregos, expandir as vagas de trabalho, empreender como um todo, para que os empregos se multipliquem e sejam disponibilizados aos novos integrantes do mercado de trabalho, bem como permita que aqueles já empregados possam escolher novos empregos.
É essa a melhor interpretação da Constituição Federal, pois não se falou em manter, mas, sim, buscar, conquistar, edificar, correr para que outros empregos sejam desenvolvidos no país.
Pensem bem, se um país busca preservar empregos já existentes, e mais que isso, busca encontrar outros novos empregos, não vejo possibilidade de impedir o seu funcionamento apenas porque um dos princípios elencados não foi solucionado - e que, segundo reportagem divulgada pela própria CET - não há interferência no trânsito da cidade, não é possível manter-se tal situação ad eternum.
De outro lado mais dois argumentos constitucionais, constituídos de princípios, anulam qualquer objeção ao pleno funcionamento do empreendimento JK.
Me refiro inicialmente ao princípio sobre política urbana, previsto no art. 182, caput, da Constituição Federal, pois ali se refere às diretrizes gerais fixadas em lei, visando ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantir o bem-estar de seus habitantes.
Nesse modo de sentir o seria a função social da cidade se não aqueles mesmos princípios já elencados de garantir que os municípes possam livremente escolher o que lhe é melhor, buscando o pleno emprego, gerando riquezas, estabelecendo-se, pois, o bem-estar daquele organismo social difuso, dentro de uma determinada região social?
O bem-estar dos habitantes de uma determinada região não se resume à política ambiental, de conservação dos "indivíduos arbóreos", mas, também, a possibilidade do indivíduo ter poder de melhor se adaptar aos novos tempos.
Finalmente, podemos afirmar que no capítulo da chamada ordem social (art. 193 da Constituição Federal), o legislador constituinte colocou que tudo o que deve ser considerado como ordem é baseado no "primado do trabalho" (novamente falamos nos 3.500 empregos diretos e nos 14.000 empregos totais que simplesmente deixarão de existir), tudo isso elencado como "objetivo" social o bem-estar e a justiça social, o que mostra que, por todos os lados em que se analise a questão social do empreendimento JK é preciso observar que é muito, mais muito mais prejudicial à população a não abertura do mesmo do que permitir funcioná-lo, mesmo que gere mais trânsito ao caótico trânsito paulista.
Finalizando:
Se há ofensa ao princípio constitucional ambiental, há muito mais ofensas aos princípios também constitucionais da busca do pleno emprego, da função social da propriedade, da valorização da propriedade privada produtiva, da livre iniciativa, da ordem social, do bem-estar da população, etc.
