7.3.
CONTRATO
DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING):
Como se
pode perceber, a palavra leasing tem
origem anglo-saxã, decorrente do verbo to
lease, significando arrendar, locar, alugar.
Tal
modalidade de negócio jurídico está definido no art. 1º, parágrafo único, da
Lei 6.099/74, in verbis: "Considera-se arrendamento mercantil a
operação realizada entre pessoas jurídicas, que tenham por objeto o
arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso
próprio da arrendatária e não atendam as especificações desta".
Disto se
observa que há 3 figuras no contrato, ou seja, o arrendador, o arrendatário e o
fornecedor do bem para o arrendamento.
7.7.1. História do leasing
Não
existe uma definição específica, mas alguns atribuem a origem do leasing na Antiguidade, quando das ações
do Estado nas minas de produção, quando as pessoas pagavam ao Estado um valor
para exploração, mas decorrente de uma percentagem de juros.
Outros,
dizem que o contrato de leasing teve origem
próxima nos Estados Unidos da América, por volta da década de 1920, para a
locação de bens e/ou serviços. Em 1941, durante a II Guerra Mundial foi
permitido pelo Congresso Nacional Norte-Americano o Lend an Base Act, para a produção de material bélico aos aliados no
Conflito Mundial, sendo que o destaque era o contrato para retorno desse material
ao término da II Guerra Mundial. Por terem equipamentos insuficientes e/ou
obsoletos, para a época, houve a locação (leasing).
Tal
engenharia financeira foi difundida pelo mundo, sendo amplamente conhecida dos
mercados financeiros Em seguida, o leasing
conquistou o mercado mundial, a começar pela Inglaterra (1960), França (1962),
que ecoou para todos os demais países.
A
primeira empresa brasileira foi a Rent a
Maq, mas o país não contava com uma legislação para tratar do assunto, que
só veio a ser aprovada em 12 de setembro de 1974 (Lei 6.099/74).
No
Direito português, embora exista o leasing,
o nome jurídico é locação financeira, que foi instituída inicialmente pelo Regime Jurídico das Sociedades de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei
nº 72/95, de 15 de abril e, no mesmo ano, o Regime Jurídico dos
Contratos de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei
nº 149/95, de 24 de junho. Posteriormente, houve alteração do regime
pelo Decreto-Lei
nº 285/2001, de 3 de novembro - Regime Jurídico dos Contratos de
Locação Financeira. E, em 2002,
por meio do Decreto-Lei
nº 201/2002, de 26 de Setembro foi instituído o Regime Geral das
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.
7.7.2. Conceito.
O
arrendamento mercantil, chamado comumente de leasing é um negócio jurídico realizado entre um arrendador,
geralmente pessoa juridica, que é a
proprietária de um bem, que é disponibilizado para outra pessoa, física ou
jurídica, que é a arrendatária, a qual detem a coisa em seu poder, para uso
próprio não podendo disponibilizá-la, eis que não é a proprietária, mediante o
pagamento de um determinado valor.
Tal
conceito foi definido pelo art. 1o., parágrafo único, da Lei 6.099, de 12 de
setembro de 1974. Nem mesmo com a alteração da Lei 6.099/74 pela Lei 7.137/83 houve qualquer alteração do tema. Ao
contrário, posteriormente, houve regulamentação da material pelas Resoluções 351/75 e 2.309/96.
É preciso lembrar que o arrendamento
mercantil é uma modalidade bastante difundida no Brasil para a aquisição de
bens por parte da grande maioria dos brasileiros, que não possuem condições
financeiras para tal finalidade, lançando mão de instituições financeiras que
adquirem o produto, em seus nomes, repassando para o arrendatário, mediante o
pagamento de valores, pelo valor do aluguel financeiro.
Porém,
se “esquecem” de dizer que o leasing é
uma locação mercantil, como se vê da definição do Direito português, que
instituiu inicialmente o Regime
Jurídico das Sociedades de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei
nº 72/95, de 15 de abril e, no mesmo ano, o Regime Jurídico dos
Contratos de Locação Financeira, por meio do Decreto-Lei
nº 149/95, de 24 de junho. Posteriormente, houve alteração do regime
pelo Decreto-Lei
nº 285/2001, de 3 de novembro - Regime Jurídico dos Contratos de
Locação Financeira. E, em 2002,
por meio do Decreto-Lei
nº 201/2002, de 26 de Setembro foi instituído o Regime Geral das
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.
Como se percebe, o leasing brasileiro tem a mesma cepa da
portuguesa, mas acabou por manter a origem da palavra, derivando para
‘arrendamento mercantil’, que pode confundir a maioria da população inculta.
Além do
arrendatário e do arrendador, há, ainda, uma terceira figura que é o
fornecedor, ou seja, aquele que aliena o bem encomendado pelo arrendante, para
repassar ao arrendatário. Importante asseverar que a presença ou ausência dessa
terceira pessoa (fornecedor) no contrato não altera a relação jurídica formada.
A empresa de leasing, também
conhecida como “financeira” pela população depende de autorização do Banco
Central do Brasil para seu funcionamento, que exerce comumente fiscalização nessa
empresa.
O contrato de leasing é contrato
bilateral, sinalagmático, oneroso, comutativo, por tempo determinado, de
execução diferida e intuitu personae.,
sendo que esses elementos já foram estudados na parte geral dos contratos,
remetendo o leitor para o mesmo.
O arrendamento mercantil é composto
de uma operação complexa e envolve 5 (cinco) fases, a saber:
a)
Proposta
do arrendatário ou arrendadora sobre o arrendamento (leasing) do bem;
b)
Acordo
mútuo de vontades;
c)
A
aquisição, pela arrendadora, do bem ajustado com o arrendatário;
d)
A
entrega do bem, por parte da arrendadora para o arrendatário;
e)
O
opção, pelo arrendatário, de exercer uma das seguinte possibilidades, ao
término do contrato de arrendamento:
e.1.) Continuar com o arrendamento – nesse caso há uma prorrogação
do contrato de leasing, continuando o
arrendatário pagando os valores que forem repactuados.
e.2.) Comprar o bem – ou seja, ficando o bem em poder do
arrendatário, cuja transferência de propriedade é definida geralmente na
realização do contrato, devendo a arrendadora emitir toda a documentação
liberando o bem a favor do arrendatário.
e.3.) Terminar o contrato – nesse caso, como houve a utilização do
bem por parte do arrendatário, não sendo do seu interesse a continuação da
posse do mesmo, ele devolve o bem à arrendadora, que é obrigada a receber o bem
no estado em que o mesmo se encontrar. Esse é o ônus decorrente do arrendamento
mercantil.
Dessa maneira, é o arrendatário e
não a arrendadora quem decide o que fará com o bem locado, não adquirido, mesmo
porque a propriedade é inteira da arrendadora e não do arrendatário. No
entanto, como já dito anteriormente, há um ‘esquecimento’
malicioso por parte das instituições financeiras e dos vendedores dos bens em
não esclarecer a população sobre o objeto do contrato que está sendo realizado,
acabando por ficarem com o bem, mesmo depois de usado, e, muitas vezes, abusado
no direito de usar...
7.7.3.
Natureza
jurídica do leasing
Existe
uma séria controvérsia doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato de leasing diante da própria natureza do
contrato, que é atípico, pois envolve
as características próprias dos contratos de locação mercantil, de compra e
venda mercantil e também de financiamento mercantil.
Evidentemente,
trata-se de um contrato complexo, pois há uma complexidade intrínseca no
contrato, já que envolve a locação de um bem, junto com uma promessa unilateral
de venda por parte do arrendador, mas também se abra a opção ao arrendatário de
adquirir ou não o bem ao término dos pagamentos.
A
jurisprudência e a doutrina já asseveraram a complexidade do contrato de leasing, consolidando-se esse
entendimento ao longo do tempo. No entanto, é opção do arrendatário ficar ou
não com o bem ao término do arrendamento mercantil, não havendo nenhuma
obrigação de se manter nessa posse e domínio forçados pela instituição
financeira, como sói acontecer.
7.7.4.
Modalidades
(espécies) de leasing
Embora em outros países
exista um número considerável de modalidades (espécies) de leasing, no Brasil as mais comuns se concentram nas seguintes modalidades
de leasing, a saber: a)
leasing bancário (ou financial
leasing, ou arrendamento financeiro); b) renting; c) leasing operacional (ou arrendamento operacional, ou operation leasing); d) self leasing; e) lease Back ou sale and lease back; f dummy corporation; g) lease purchase.
Vejamos cada
um separadamente.
a)
leasing bancário (ou financial leasing, ou arrendamento financeiro): é o mais
‘popular’ de todos. O presente contrato consiste na aquisição por parte de uma
instituição financeira de um bem desejado pelo arrendatário, sendo que o bem é
entregue ao mesmo, mediante o pagamento de parcelas previamente ajustadas,
sendo que o arrendatário poderá utilizar o bem do jeito que bem o aprouver,
sendo que ao final desse prazo, poderá o arrendatário fazer a opção
anteriormente mencionada sobre a posse ou propriedade do bem. O pagamento das
parcelas é chamado de amortização do valor, sendo que o arrendatário poderá
rescindir o contrato antecipadamente, pagando as parcelas que vierem a vencer
(vincendas). Tal modalidade de leasing está regulamentada pela Resolução n.
2.309/96 (artigos 5º e 8º).
b) Renting: não há
intermediários entre o arrendador e o arrendatário, ou seja, é o próprio
fabricante quem arrenda o bem para o arrendatário, inclusive se comprometendo
com a assistência técnica do bem, etc. Tal figura não foi recepcionada pela
Resolução n. 2.309/96. Porém, o renting deu
origem ao leasing operacional, como
veremos em seguida, havendo vários autores que dizem ser a mesma figura.
c)
leasing operacional (ou arrendamento operacional, ou operation leasing): Tal modalidade
nasceu nos
Estados Unidos da América, sendo que sua principal característica a
concentração da pessoa do arrendante ser a mesma do fabricante. No Brasil, é
comum esse tipo de negócio com veículos, computadores, etc. A diferenciação com
o renting (se é que tenha alguma
diferença) está no fato de que não existe a cláusula de opção ao término do
contrato por parte do arrendador, e, ainda, o negócio não é feito por meio de intervenção
de instituição financeira. De outro lado, as sociedades de arrendamento mercantil
necessariamente deverão ostentar nos seus contratos sociais que se tratam de
sociedades anônimas, devendo sempre ostentar em suas denominações sociais a
expressão “arrendamento mercantil”.
Tal modalidade de leasing foi
contemplada nos artigos 6º e 8º da Resolução 2.309/96.
d) Self
Leasing: como o nome está dizendo é o contrato consigo
mesmo. Em verdade, esse contrato esteve em voga no Brasil por um breve período
de tempo, sendo posteriormente vedado pelo artigo 2º da Lei 6.099/74, visando
impedir o não pagamento de tributos. A situação é bem simples. Empresas do
mesmo grupo econômico, mas com razões sociais distintas faziam arrendamentos
entre si, como forma de não pagamento dos tributos incidentes nas negociações,
sendo que em 1974 ficou estabelecido na Lei 6.099/74 que, embora permitido esse
negócio “não terá o tratamento previsto o
arrendamento de bens contratado entre pessoas jurídicas direta ou indiretamente
coligadas ou interdependentes, assim como o contatado com o próprio fabricante”.
Portanto, o arrendamento mercantil entre empresas é válido. No entanto, incide
tributos, mesmo entre empresas coligadas ou de mesmo grupo econômico.
e)
Lease Back ou Sale
and Lease Back: Previsto nos artigos 9º da Lei 6.099/74 e 13 e 14
da Resolução 2.309/96, como o próprio nome está dizendo há
a venda (sale) ou dação em pagamento
de um determinado bem, mas previamente ajustado (lease-back) a garantia do retorno do bem arrendatário, mediante o
pagamento dos valores arrendados. Isto é muito comum para aqueles empresários
que necessitam de caixa para suportar determinadas dificuldades financeiras
momentâneas, sendo que o bem pertencente do ativo da arrendatária, que
transfere ao arrendador, mas este não poderá negociá-lo, pois há o arrendamento
a favor do arrendatário. Dessa maneira, a empresa fica com capital de giro
suficiente para suportar as dificuldades momentâneas.
f)
Dummy Corporation:
trata-se de um contrato empresarial envolvendo mais de uma empresa, eis que há
uma empresa criada ou já constituída com a finalidade específica de intermediar
negócios entre arrendatários e investidores. A empresa é gerida por um alguém,
regra geral indicado pelos próprios investidores, que tem a incumbência de
repassar os alugueres devidos pelos arrendatários. É uma negociação onde uma terceira
pessoa jurídica gere diversos leasings ao
mesmo tempo, repassando os valores para as empresas arrendadoras.
g)
lease purchase: regra
geral, são utilizados por empresas que militam na área de atividade ferroviária
ou aeroviária. Há a emissão de certificados, por parte das empresas
administradoras, sendo que estas formam caixa suficiente para a aquisição de bens
de altos valores, para que sejam posteriormente arrendados. Os arrendatários
necessitam pagar os valores dos certificados para que se tornem proprietários dos
bens, que até esse pagamento ficarão em poder das empresas arrendadoras. Tal
modalidade é necessária por conta dos valores dos bens que os arrendatários
pretendem adquirir.
7.8.
CONTRATO MERCANTIL ESPECIAL: SALE AND LEASE-BACK:
Conceito:
O contrato de sale and lease-back é
na verdade uma espécie de venda de um patrimônio com o compromisso de
arrendamento do próprio patrimônio por parte do vendedor, a favor do comprador,
previsto inicialmente no art. 9º da Lei 6.009/74, com a redação dada pela Lei
7.132/83.
Em
verdade, a expressão inglesa é uma corruptela daquilo que se convencionou
chamar ao longo do tempo de venda com garantia de locação, muito assemelhada
com a retrovenda prevista no Direito Civil. No entanto, há algumas distinções
básicas entre a retrovenda e o sale and
lease-back, como veremos adiante.
O
presente contrato é apenas uma forma do vendedor se capitalizar por um
determinado período, para a realização de um negócio qualquer, enquanto que o
comprador se beneficia do valor do locativo, muitas vezes chegando a superar os
rendimentos do mercado financeiro.
Assim,
há a venda (sale) de um determinado
imóvel, por exemplo, para um investidor do mercado financeiro e, juntamente com
a aquisição do imóvel, há, ainda, a garantia de que o imóvel terá um rendimento
previamente ajustado (lease-back) que
garantirá um retorno ao adquirente.
Geralmente
o presente contrato é realizado por pessoas jurídicas as quais necessitam se
capitalizar para a realização de algum negócio, preferindo vender parte de seu
patrimônio para alguém que não precise imediatamente daquilo que está
adquirindo, mas, sim, que está fazendo um investimento para auferir vantagens ad futurum.
Assim,
o vendedor vende uma fábrica que está produzindo, com um faturamento “X” contabilmente
demonstrado, o que lhe gerará imediatamente (ou nos próximos meses) um
acréscimo patrimonial de “Y”, mediante o pagamento de um aluguel ao adquirente
(por exemplo, 0,9%, 1,0%, 1,1%, etc. do valor do imóvel).
O
adquirente do imóvel, pessoa que tem um mãos uma certa quantia que não
necessita disponibilizar imediatamente, mas que tem interesse em aumentar o seu
rendimento mensal, adquire a fábrica produzindo, sabendo que lhe renderá um
valor “X”, mais o aluguel mensal a ser pago pelo vendedor, sendo que dessa
maneira o adquirente fica com o seu capital protegido e rendendo.
Evidentemente
que se trata de uma operação de risco, sendo necessária a análise dos balanços
financeiros por parte de especialistas em negociações financeiras,
principalmente para a análise dos balanços que, à toda evidência, poderão ser
maquiados, para que demonstrem bons lucros ou menos dívidas que a empresa
efetivamente possui.
A
ocorrência dessa maquiagem na contabilidade da empresa poderá gerar os crimes
previstos nos arts. 178 e 297, § 2º ambos do Código Penal, quando se tratar de
sociedade anônima ou empresa diversa.
Não
existe prazo para o encerramento do lease-back
mas se tem visto aos longos dos anos que tais contratos são feitos com
prazos elásticos, oscilando em torno dos 5 (cinco) aos 20 (vinte) anos de
locação. Os adquirentes recebem uma garantia extra pela aquisição do imóvel,
isto é, saberão, antecipadamente, que terão uma valorização de capital ao longo
do tempo em valores previamente estabelecidos, o que não deixa de ser algo
muito interessante.
Há
alguns benefícios tributários embutidos na operação, eis que o adquirente
poderá declarar ao Fisco as depreciações decorrentes do tempo de utilização do
imóvel, da mesma forma que o vendedor, agora, terá as despesas de aluguel para
incluir na sua planilha de gastos mensal. Além disso, para a empresa vendedora,
regra geral, há uma redução drástica do endividamento dela, pois a injeção de
capital, regra geral, leva o empresário a estancar as principais dívidas
vencidas e vincendas, com maior poder de barganha dos débitos da empresa.
De
outro lado, importante observar que o presente contrato de sale and lease-back vem ganhando força no mercado brasileiro,
principalmente diante do aquecimento da economia. No passado, sempre se lidou
com o conceito de equity (sede
própria), inclusive nos cartões de visitas ou nas fachadas das empresas eram
estampadas com letras garrafais: “sede
própria”. Tal afirmação sempre representou implicitamente uma solidez e
lastro financeiro, demonstrando que tinha um grande capital incorporado,
inclusive para servir de base para eventual empréstimo bancário.
Com
o passar do tempo o mercado passou a focar na liquidez real da empresa, calcado nos balanços cada vez mais
próximos da realidade, do que propriamente no capital ativo da empresa,
principalmente sua sede própria (equity),
sempre muito mais difícil de obter liquidez em curto espaço de tempo.
Daí
o foco central dos negócios terem migrados aos poucos para as operações de sale and lease-back principalmente
porque, regra geral, a finalidade última de quem faz esse tipo de contrato é
para o reinvestimento dos valores auferidos para a própria empresa, o que deixa
todos os envolvidos interligados, categorizados como verdadeiros parceiros, mas sem se tornarem sócios da empresa eis que não haverá o affectio societatis, mas, apenas, uma
nova posição jurídica de cada um dos envolvidos dentro do contrato de sale and lease-back.
