ATUAÇÃO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO NOS PROCESSOS DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL E
RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL EM FACE DA LEI 11.101/2005
ARTHUR MIGLIARI JÚNIOR
Promotor de Justiça de Falências de São Paulo
Mestre em Direito Penal
Mestre em Direito Processual Penal
Extensão
universitária em Recuperação de Empresas e Falências
Doutorando pela
Universidade de Coimbra – Portugal
Co-Fundador do
Instituto Nacional de Recuperação de Empresas (INRE)
Co-Fundador do
Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas (IBR)
Fundador do
Tournaround Management Association of Brazil – (TMA-Brazil)
Co-Fundador da Revista
Eletrônica de Direito Recuperacional e Falências.
Membro da Comissão de
Falências e Recuperações de Empresas do IASP – Instituto dos Advogados de São
Paulo.
- Conselheiro da
Revista Justitia, revista jurídica e acadêmica do Ministério Público do Estado
de São Paulo e Associação Paulista do Ministério Público.
Co-autor do livro “Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e de
Falência”,
Editora Saraiva, Coordenadores: Paulo Fernando Campos Sales de Toledo e Carlos
Henrique Abrão. 6ª edição, 2016.
Autor
do livro “Crimes de Recuperação de Empresa e de Falência”,
Editora Quartier
Latin, 2006.
Co-autor do livro “Direito Recuperacional”, em co-autoria. Editora Quartier
Latin, 2009. Coordenador: Newton de Lucca.
Co-autor do livro “10 Anos de Vigência da Lei de Recuperação e Falência”,
coordenadores: Carlos Henrique Abrão, Fátima Nancy Andrighi e Sidnei Beneti.
São Paulo: Editora Saraiva, 2015.Co-autor do livro “Dez Anos da Co-autor do livro Lei n. 11.101/2005: estudos
sobre a lei de recuperação e falências”, coordenadoras: Sheila C. Neder Cerezetti;
Emanuelle Urbano Maffioletti –Almedina, 2015.
Membro do Insol
Internacional
Autor de outros livros e artigos publicados
em revistas e livros
jurídicos
INTRODUÇÃO
Passados mais de onze (11) anos da introdução no Brasil da recuperação
judicial, recuperação extrajudicial e da nova sistemática da falência,
provenientes da Lei 11.101/2005, é preciso fazer uma análise introspectiva
sobre os caminhos do Ministério Público no decorrer da existência do novo
modelo de moratória brasileiro, assim como verificar, ainda que não
empiricamente, mas contextualmente, a atuação do Ministério Público no cenário
jurídico nacional.
Porém, antes de analisarmos detidamente a questão da atuação do Parquet
no cenário atual, é preciso lembrar que a função estatal é
predominantemente vinculada à Constituição Federal e aos termos da defesa
plurinominal e transindividual, dentro de uma ótica muito mais ampla do que os
simples interesses privados existentes em quaisquer processos moratórios ou
falenciais.
Analisar as condições que levaram o Ministério Público a adotar novas
funções dentro do processo moratório também é necessário, visando estabelecer
os objetivos da instituição, dentro do processo difuso e multifacetário que são
as recuperações judiciais e extrajudicial, assim como as falências.
1.
ASPECTOS LEGAIS
No início da legislação atual (Lei 11.101/2005) muito se falou sobre o
veto presidencial ao artigo 4º, que falava especificamente sobre o Ministério
Público, sendo que alguns autores mencionavam que, diante da decisão
presidencial haveria uma “redução” do poder-dever de agir do Ministério
Público. Ad exemplis, Giuliano
Colombo & Patrícia Barbi Costa, que afirmaram: “...revela-se curiosa
a legitimidade atribuída ao Ministério Público pelo legislador para impugnar a
relação de credores, na medida em que o parquet não possui qualquer interesse
patrimonial na solução das controvérsias deduzidas nos processos de verificação
e habilitação de créditos, embora reconheça-se a sua importância maior como
fiscal da lei.”[1]
(sic!)
Ora, este equívoco logo se desfaz quando se examina com cuidado os
casos de atuação do Ministério Público e a necessidade de sua intervenção.
Bem por isso que José Vanderlei
Masson dos Santos, ao contrário, com a clareza que lhe é peculiar, aponta o
inevitável equívoco cometido ao acertar: “Assim, se o devedor for atingido
por habilitação indevida de crédito, poderá impugná-lo. Pelo seu caráter
fiscalizador, para a demonstração do exato passivo da empresa, o Ministério
Público e o Comitê de Credores também possuem legitimidade para impugnarem a
lista de credores.” ... “Deve-se levar em conta, também, que o papel fiscalizatório
nas ações falimentares cabe ao Ministério Público e ao Comitê de Credores,
eleito por maioria em Assembleia Geral, e não aos credores individualmente”.[2]
Do mesmo sentir é o posicionamento de Paulo Marcondes Brincas quando trata da legitimação extraordinária
do Ministério Público para apresentar impugnação à relação de credores
constituída pelo administrador judicial.[3]
O prof. Newton de Lucca nos
estertores da Lei 11.101/2005 também entendeu que a atuação o Ministério
Público, em face do veto ao art. 4º da lei faria com que tivesse sido reduzida
aos casos expressos designados pelo legislador, acabando por concluir que “o
elenco continua bastante extenso ainda, não obstante o veto presidencial retro
transcrito. Talvez devesse ser relembrada, um pouco mais, aquela lição de
Carvalho de Mendonça, para quem “em rigor, a intervenção do Ministério Público
deveria limitar-se à parte penal da falência”... Não me atrevo a chegar a
tanto, mas já me satisfaria se o Ministério Público se ativesse ao balizamento
constitucional dado pelo caput do art. 127 – já de amplíssimo espectro -, isto
é, “a defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis”.[4]
De outro lado, Maria Gabriela
V.P.R. Gonçalves e Victor Eduardo Rios Gonçalves, sem se posicionarem a
respeito do tema, apenas citam as
divergências doutrinárias a respeito da intervenção do Ministério Público nos
processos recuperacionais e falenciais, dizendo que há “...entendimento de
que, apesar de o art. 4º da Lei de Falências ter sido vetado, a atuação do
Ministério Público em todas as fases do procedimento falimentar é obrigatória.
Esse entendimento se baseia no art. 82, III, do Código de Processo Civil
(1973), que determina a atuação do Ministério Público sempre que houver
interesse público envolvido, e, para os seguidores dessa corrente, há sempre
interesse público nos procedimentos tratados na Lei 11.101/2005.”[5]
Embora tais autores entendam que o motivo da manifestação do Ministério
Público nos feitos falenciais e recuperacionais seja o “interesse público”
não houve uma explicação plausível do que consistiria esse interesse, o que nos
faz sugerir pobreza de argumentos.
Efetivamente, se nos debruçarmos nos aspectos constitucionais da
intervenção do Ministério Público haveremos de chegar ao ápice de que a defesa
de todos os
interesses processuais e materiais existentes nos processos recuperacionais e
falenciais são, ineludivelmente, de interesse do Parquet.
Isto porque, numa visão econômica, os processos falenciais e recuperacionais
previstos na Constituição Federal haverão de sustentar a necessidade de
intervenção ministerial vez que tais processos se baseiam nos princípios gerais
da ordem econômica previstos no artigo 170 e seguintes do texto máximo. Logo,
inegável a intervenção ministerial, principalmente quanto à recuperação, quando
se trata de observar as regras constitucionais impostas, como a defesa da
função social da propriedade, da busca do pleno emprego, da defesa dos
interesses ambientais, da defesa dos interesses consumeiristas, da defesa das
micro e pequenas empresas, entre outros princípios maiores.
Além disso, observando que uma empresa gera empregos, recolhe tributos,
pacifica a sociedade de determinadas áreas, é claro que o Ministério Público
tem inquestionável interesse na sua preservação, atuando na defesa dos plúrimos
interesses divergentes dos autos.
Assim, a Lei 11.101/2005 convoca o Ministério Público, expressamente, nas condições
mais agudas dos processos recuperacionais e falenciais, in verbis:
1)
Para impugnar a relação de credores apresentada:
Art. 8º No prazo de 10 (dez) dias, contado
da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê,
qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a
relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou
manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito
relacionado.
2)
Promover ação ordinária para alteração do crédito incluído:
Art. 19. O administrador judicial, o
Comitê, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o
encerramento da recuperação judicial ou da falência, observado, no que couber,
o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, pedir a exclusão,
outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de
descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda,
documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no
quadro-geral de credores.
3) Quando o relatório
do Administrador Judicial apontar responsabilidade penal de qualquer dos
envolvidos:
Art. 22, § 4º Se o relatório de que trata a
alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de
qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar
conhecimento de seu teor.
4)
Para pleitear a substituição do administrador judicial ou membro do
Comitê de Credores:
Art. 30. § 2º O devedor, qualquer credor ou o
Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador
judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta
Lei.
5)
Intimação do processamento da recuperação:
Art. 52, inc. V – ordenará a intimação do
Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de
todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.
6) Possibilidade de
recorrer da decisão que concede a recuperação judicial:
Art. 59, § 2º Contra a decisão que conceder a
recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto por qualquer
credor e pelo Ministério Público.
7)
Intimação da decretação da falência:
Art. 99. A sentença que decretar a falência
do devedor, dentre outras determinações:
XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a
comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e
Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento
da falência.
8)
Obrigação do falido em prestar informações ao Ministério Público:
Art. 104. A decretação da falência impõe ao
falido os seguintes deveres:
VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz,
administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e
fatos que interessem à falência;
9)
Legitimidade ativa para promover a ação revocatória:
Art. 132. A ação revocatória, de que trata o
art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por
qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da
decretação da falência.
10) Obrigatoriedade
de intimação pessoal sobre qualquer modalidade de alienação dos ativos:
Art. 142, § 7º Em qualquer modalidade de alienação,
o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.
11) Impugnação da
arrematação em quaisquer modalidades de alienação dos ativos:
Art. 143. Em qualquer das modalidades de
alienação referidas no art. 142 desta Lei, poderão ser apresentadas impugnações
por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas da arrematação, hipótese em que os autos serão conclusos
ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e,
julgando-as improcedentes, ordenará a entrega dos bens ao arrematante,
respeitadas as condições estabelecidas no edital.
12) Impugnação à
prestação de contas do Administrador Judicial:
Art. 154. Concluída a realização de todo o
ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial
apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.
§ 3o Decorrido o prazo do aviso e realizadas as
diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério
Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o
administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do
Ministério Público.
13) Impossibilidade
de aquisição de bens:
Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do
Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o
avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por
interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial,
ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham
atuado nos respectivos processos:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e
multa.
14) Ação penal
pública incondicionada e ação penal subsidiária da ação penal pública:
Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são
de ação penal pública incondicionada.
Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o
art. 187, § 1o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia,
qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação
penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis)
meses.
15) Propositura de
ação penal pública imediatamente, ou requisição de instauração de investigação
penal:
Art. 187. Intimado da sentença que decreta a
falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a
ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a
competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de
inquérito policial.
§ 1º O prazo para oferecimento da denúncia regula-se
pelo art. 46 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de
Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou
afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que
trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15
(quinze) dias.
§ 2º Em qualquer fase processual, surgindo indícios da
prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação
judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.
Estas são as referências expressas
na lei.
Pelo simples passar d´olhos pelos artigos mencionados percebe-se
claramente que o Ministério Público é chamado a intervir exatamente nas principais situações processuais
tanto da falência como da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial.
Além disso, há que se observar que a lei, por vezes, não faz
referência expressa à intimação do Ministério Público nos autos, mas fala em
situações que são obrigatoriamente de caráter público subjetivo, que obriga a intervenção do Parquet,
quando, verbi gratia, fala que a não decretação de falência poderá se
dar pela fraude ou falsificação de título.
Ora, nos termos do art. 40 do Código de Processo Penal, a intervenção
do Ministério Público é obrigatória, a fim de colher elementos suficientes para
o oferecimento da competente ação penal, diante de um crime de falsum.
Não apenas isso, mas compete ao Ministério Público, também, observar se
todas as condições de caráter público estão presentes nos autos, eis que detém
obrigações supraindividuais, devendo velar pela integridade do processo e
proteção de interesses coletivos e difusos, seja na falência seja nas
recuperações, judicial e extrajudicial.
De outro lado, o Código de Processo Civil de 2015 praticamente replicou
os dizeres do anterior codex de 1973, ao estabelecer, agora no Título V
do Livro III (Sujeitos do Processo) os artigos 176 a 181, a
obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público.
Porém, no seu art. 176 houve uma ampliação
das condições de intervenção do Ministério Público para que, agora, atue na “defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e
individuais indisponíveis”.
Observe-se que a justificativa para a intervenção do Ministério Público
é principalmente a defesa da ordem
jurídica.
Ora, sempre que o juiz constatar em qualquer processo que há a
possibilidade de que a ordem jurídica esteja sendo atacada, deverá chamar o Ministério
Público para nele intervir, ou, pelo menos, dar-lhe ciência inequívoca da
necessidade de sua intimação, para, querendo, adotar as providências que lhe
são cabíveis.
Pela Lei 11.101/2005 a intervenção do Parquet se deve primeiro à
sua obrigatória vocação constitucional de defesa da ordem jurídica e dos
valores maiores previstos na sede constitucional, como ordenou a Constituição
Federal de 1988 (arts. 127 a 129).
Segundo, porque o Ministério Público não defende apenas interesses
privados, como erroneamente pensaram alguns jejunos interpretes da novel
legislação, mas, ao revés, interesses públicos na defesa dos mais altos
interesses difusos, como as hastas públicas, evitar a prática de delitos, ou,
pelo menos, desestimula-los.
Além disso, decorre da própria natureza da atividade supraindividual
que a legislação recuperacional-falencial trabalha com um processo
multifacetário, onde os mais contraditórios interesses privados e públicos estão
umbilicalmente unidos, não podendo se prescindir da atuação ministerial na
defesa dos interesses maiores e mais amplos dos interesses difusos decorrentes
de uma unidade produtiva em crise.
Isto ocorre porque uma empresa em dificuldades econômicas provoca a
ruptura de camadas sociais produzindo efeitos em cadeia, desde o primeiro
momento da interposição do processo de conhecimento, em face do caráter difuso
tanto da recuperação como do pedido de falência.
2.
A OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO
Em variados momentos ao longo do processo recuperacional ou falencial é
obrigatória a intervenção do Promotor de Justiça de Falências, embora não
expressamente consignado no texto legal, em razão da natureza da realização
do ato processual, que poderá em muito afetar o andamento dos processos como um
todo.
Dessa maneira, embora a lei não diga expressamente que o Promotor há
que intervir, haverá situações fatuais ou legais, que obriguem a intervenção.
Nos termos do art. 64 da Lei 11.101/2005, o Promotor de Justiça pode
propor o afastamento dos administradores das empresas em recuperação, mesmo
porque pode chegar ao conhecimento do órgão do Ministério Público informações
sobre a condenação de crimes não previstos na lei falencial, como crimes
contra o patrimônio, economia popular ou ordem econômica (inc. I) ou existir
indícios veementes de crimes previstos na lei falencial (arts. 168 a 178), na
forma do inciso II do mesmo art. 64, o que obriga a adoção pelo
Ministério Público de pronta intervenção e propositura de medidas cabíveis.
Quanto aos pedidos de restituição previstos nos artigos 85 a 93
da Lei 11.101/2005, muito embora a lei não tenha feito referência à intervenção
do Parquet é obrigatória sua intervenção, mesmo porque tal incidente
processual é capaz de extirpar os principais ativos de uma falência, ou alterar
substancialmente a condição de determinado credor, subtraindo-o da condição de
concurso para subir ao topo do procedimento e receber seu crédito
prioritariamente e antes de quaisquer outros credores.
Por conta da situação absolutamente danosa para a solução da falência,
neste caso, embora a lei não se refira à manifestação ministerial, pelo
contexto de toda a lei, é claro, é obrigatória sua intervenção.
De outro lado, lembra José
Vanderlei Masson dos Santos que o perito contador fornece inúmeros
elementos para o Ministério Público poder formar sua opinitio delicti sobre
os fatos narrados nas recuperações e falências, coligindo dados diretamente,
como se vê desta brilhante e esclarecedora passagem: “...a prática
demosntrou que, raramente, há nos autos falimentares evidências suficientes
para darem o embasamento necessário à ação penal, já que o preparo das medidas
necessárias a instrução da denúncia do Ministério Público demanda decisões
rápidas e isentas, não permeadas pelo sem-número de interesses que desfilam
pelos feitos falimentares. Também se mostrou inviável a requisição de inquérito
policial, pois isso demanda o levantamento de uma série de documentos e
evidências que já constam do processo falimentar, e que, embora insuficientes
para a fundamentação da denúncia, já estabelecem padrões de conduta que podem
levar aos indícios de materialidade e de autoria necessários à instrução da
ação penal. Por isso, ao menos no estado de São Paulo, dada a possibilidade de
se oferecer denúncia sem instrução de inquérito policial, os magistrados, em
atendimento às solicitações do Ministério Público, têm determinado a abertura
de um incidente específico para a apuração da ocorrência de crimes
falimentares. Com esta atitude, juízes e promotores de justiça buscam imprimir
um ritmo célere na verificação da ocorrência de crimes falimentares...”[6]
Como se percebe, na prática paulista há sinergia de procedimentos,
sendo que resulta em rápida apuração criminal e, por via de consequência,
rápida solução dos feitos investigativos e eventualmente das ações penais,
mesmo porque a competência para conhecer e julgar os crimes falenciais e
recuperacionais pertence também ao juízo universal da falência e da
recuperação, nos termos do art. 183 da Lei 11.101/2005, sendo que no Estado de
São Paulo, desde a edição da referida lei há a Resolução 200/2005 que
determinou o processamento conjunto de todos os casos envolvendo as
recuperações e falências.
Ao se verificar a importância constitucional da instituição e dos
feitos submetidos à análise imparcial dos fatos colocados sub judice revela-se
que o interesse do Ministério Público sobreleva as atuações individuais de cada
credor, de cada interveniente no feito, do devedor e até mesmo do Estado,
quando este litigar nos autos, pleiteando interesses que lhes são próprios,
como as cobranças tributárias.
Sendo a função ministerial precipuamente marcada pela imparcialidade
temos visto um grande número de intervenções contra as ações estatais de
natureza fiscal, pugnando pela correção de rumos, reconhecimento de prescrições,
exclusão de encargos, etc., o que mostra até mesmo o caráter equidistante do parquet
às investidas inaceitáveis do Estado. Daí decorre a necessidade de
intervenção em tais feitos.
3.
A INTERVENÇÃO FACULTATIVA E PROVIDENCIAL DO PROMOTOR DE JUSTIÇA DE
FALÊNCIAS.
Tanto a doutrina como a jurisprudência vêm sistematicamente pugnando
pela providencial intervenção estatal em diversas situações, eis que, como
profissional do Direito não adstrito aos interesses dos envolvidos mas, ao
revés, alheio a eles, cuidando especificamente dos interesses maiores
decorrentes de sua intervenção estatal, determinam a abertura de vista ao Parquet
para que se manifeste antes da prolação de decisão.
Nesse sentido, Carlos Henrique
Abrão sustenta que no caso de recuperação de micro e pequena empresa deve
ser salutar a audição do Promotor de Justiça de Falências, nesta passagem: “Não
se cogita da intervenção do Ministério Público, de modo obrigatório, mas o
juízo, antes do deferimento, poderá determinar vista a fim de que o
representante do parquet local se pronuncie, até na condição de custos
legis, analisando objetivamente a viabilidade da recuperação proposta.” ...
“Evidente que havendo dúvida no espírito do julgador, poderá ele se socorrer do
pronunciamento do administrador judicial, do Ministério Público, ou ainda de
alguém habilitado a fim de externar sumário parecer sobre o conteúdo da
matéria”. [7]
Quando o Ministério Público intervier em quaisquer processos
recuperacionais ou falenciais poderá pleitear tanto a substituição como a
destituição quer seja do administrador judicial quer seja de quaisquer membros
do Comitê de Credores como se vê do disposto nos artigos 30 e 31 da Lei
11.101/2005.
Nesse sentido, salienta Ezio
Carlos S. Baptista: “Ao receber o requerimento formulado por qualquer
interessado, inclusive pelo membro do Ministério Público e pelo falido, que
venha a colocar em dúvidas as atividades desenvolvidas pelos administradores
judiciais ou membros do comitê de credores deverá o juiz intimá-lo para ofertar
seu contraditório, e assim preservar o direito de defesa e, posteriormente,
decidir pelo afastamento ou não”.[8]
Vê-se, pois, que a função ministerial pode chegar aos pontos mais
extremos, mesmo porque todos sabemos que a destituição de um administrador
judicial ou membro do Comitê de Credores ensejará a morte dessas pessoas
no campo jurídico-econômico, em face da deletéria da pecha de mau colaborador
judicial.
O Ministério Público não é obrigado a comparecer às assembleias de
credores – nem mesmo é aconselhável, em razão da natureza das deliberações
que se tomarão naquela reunião – porém, embora não é vetada sua
participação, podendo se fazer presente, por sua conta e risco, mas sem qualquer direito de voz,
eis que estará falando em nome do Estado e, por tal razão, poderá influenciar o
julgamento dos credores em determinada situação.
Dessa maneira, entendemos que o melhor é não comparecer, aguardando
pacientemente a solução das controvérsias longe da reunião dos credores,
evitando causar dissabores nos presentes.
Quando do ajuizamento de pedidos de recuperações judiciais e
extrajudiciais costumam os juízos oferecerem oportunidade a que o
Ministério Público se manifeste antes
do deferimento do processamento das mesmas, principalmente nas
Comarcas distantes dos grandes centros empresariais do país, como sói
acontecer, mesmo porque há inegável aproximação do Poder Judiciário com o
Ministério Público e, ainda, pela total falta de especialização de ambos em
face de matéria tão complexa.
Não é de todo errado, e, por vezes, é até salutar a intervenção prévia
do Ministério Público, sugerindo ao juízo a adoção de algumas medidas
preliminares tendentes a analisar os aspectos formais e materiais do pedido
inicial e, quiçá, até mesmo evitar danos maiores no futuro. Trata-se de
intervenção facultativa.
Porém, nas grandes Comarcas tais intervenções não são feitas, não
obstante os enormes avanços que havia anteriormente na legislação anterior, que
se tinha o hábito de ouvir previamente o parquet, sendo que inúmeras sugestões
acabaram por ser incorporadas ao ideário judicial e acabaram se tornando
obrigatórias na Lei 11.101/2005, como a juntada de 3 (três) balanços
financeiros dos exercícios encerrados e mais um para a época do pedido de
recuperação, fruto de investidas ministeriais, nomeadamente na Promotoria de
Justiça de Falências de São Paulo.
Outra situação bastante salutar é aquela em que o juízo determina a
prévia intervenção do Ministério Público para se manifestar sobre o mérito dos
planos econômicos apresentados ou já aprovados em assembleias de credores.
Em inúmeras situações de intervenção ministerial é possível a correção
de determinados pontos controvertidos ou ilegais dos planos, contra legem,
ou até mesmo, como já tivemos oportunidade de fazer, uma convocação prévia do
impugnante e do devedor, para solucionar parte do plano econômico – que não
interessava à universalidade dos credores – em razão da desnecessidade de
convocação de assembleia de credores.
Quanto aos aspectos legais dos planos econômicos, a intervenção estatal
deverá ser no sentido manter a legalidade estrita dos ditames legais,
verificando a paridade de situações entre todos os credores, procurando evitar
questionamentos futuros os quais, invariavelmente, poderão afetar até mesmo a
existência da empresa, no futuro, em caso de rejeição do plano pelas instâncias
superiores, como já vivenciamos inúmeras oportunidades.
Interessante observar que, mesmo em determinadas situações da Lei
11.101/2005, o Ministério Público não deveria intervir, como se vê das
hipóteses do artigo 49 e seus parágrafos, eis que tais credores não estão
sujeitos à recuperação judicial, à primeira vista, gize-se.
No entanto, por inúmeras decisões dos Tribunais, especialmente o
Superior Tribunal de Justiça, houve deliberações no sentido de que o juízo da
recuperação acabou por se tornar um juízo universal da recuperação,
sendo obrigatoriamente instado a se pronunciar sobre os bens que os credores
pretendem excluir da recuperação.
Ora, nessas situações específicas e absolutamente controvertidas da Lei
11.101/2005 não só o Promotor de Justiça de Falências deveria se manifestar
como também defender arduamente os interesses de todos os credores em
detrimento de apenas um – que é o credor dos bens arrendados ou com reserva de
domínio.
Nessas situações, como já ofereci diversos pareceres nesse sentido – não
obstante não estivesse obrigado a intervir nesses feitos – há uma disputa
em plano constitucional sobre a propriedade privada.
De um lado, os interesses puramente econômicos do proprietário
fiduciário em ter de volta os bens que são alvo de arrendamentos mercantis. De
outro, há o interesse do devedor em manter o bem na empresa, mesmo porque, em
sendo objeto de despojamento, poderá ocorrer a debacle da mesma e, por via de
consequência, leva-la à bancarrota, prejudicando uma enormidade de direitos que
necessitavam daquela empresa em funcionamento, mesmo que em precárias
condições.
Portanto, não é uma justaposição entre credor-devedor apenas, mas, ao
contrário, há uma contraposição de credor fiduciário e uma gama de interessados
– incertos e desconhecidos – na preservação dos bens dentro da empresa.
Por isso, muitas ocasiões há uma discussão no plano constitucional
porque, nos termos do art. 170 da Constituição Federal há muito mais interesses
em se preservar do que os simples interesses privados de um credor fiduciário
apenas. Há o interesse na manutenção do pleno emprego, do pagamento de
credores, do pagamento de tributos, da pacificação da sociedade, etc.,
lembrando que a cada emprego direto que deixa de existir, imediatamente, pelo
menos, outros quatro indiretos também são atingidos.
Destarte, no confronto de direitos constitucionais, o Superior Tribunal
de Justiça já determinou que compete ao juízo universal da recuperação
se pronunciar, observando todas as condições em que a negociação se deu e,
principalmente, se o bem objeto de busca e apreensão é essencial à atividade
mercantil, sendo que, nesse caso, é preciso observar se a sua retirada não
ensejará maiores danos aos credores e aos trabalhadores do que apenas um credor
fiduciário.
De outro lado, quando o Ministério Público intervier na recuperação
judicial ou extrajudicial é preciso observar as condições em que andam os
negócios do devedor, não sendo possível que simplesmente feche os olhos aos
interesses maiores da comunidade credora para o fim de preservar uma empresa
deficitária e deficiente.
Ao contrário, deve agir para higienizar o mercado, mantendo em
atividade apenas aqueles credores que efetivamente tenham condições de
cumprir com todas as funções constitucionais da empresa, sendo que, em sentido
contrário, deve pugnar pela convolação da recuperação em falência.
Dito de outro modo: não é possível que o Ministério Público insista em
manter empresas economicamente inviáveis, que não cumprem suas funções sociais,
e, principalmente, que não cumprem os planos econômicos que elas mesmas
propuseram aos credores e obtiveram deles aprovação. Como fiscal da lei deve
ter em conta os valores maiores da economia em geral, devendo pleitear a
convolação de recuperação judicial em falência.
4.
O PRAZO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Em todos os processos, ordinariamente, o Ministério Público goza do
prazo em dobro para se manifestar nos autos, contando esse prazo a partir de
sua intimação pessoal, conforme disposto no art. 180, caput, do
CPC-2015.
De outro lado, uma correção foi bem trazida pela novel legislação
processual civil, que diz respeito ao prazo expresso consignado em lei
especial, determinando sua manifestação dentro do prazo previamente assinalado,
conforme disposto no art. 180, § 2º do CPC-2015.
Dessa maneira, quando a lei recuperacional-falencial expressamente
consignar o prazo para que o parquet tome determinada atitude será
dentro desse prazo fatal que o membro do Ministério Público deverá se
posicionar, não contando como privilégio do prazo em dobro, em face da expressa
determinação do CPC-2015. Em sentido contrário, não possuindo a legislação
especial determinação expressa sobre o prazo do parquet tem este o prazo
em dobro para se pronunciar no feito. Exemplos são os prazos para a propositura
da ação revocatória prevista no art. 132 da Lei 11.101/2005, que é expressa em
dizer que a mesma deverá ser proposta no prazo de 3 (três) anos contado da
decretação da falência, ou o prazo para impugnação de qualquer modalidade de
licitação, que é de 48 (quarenta e oito) horas (art. 143, LRE), ou o prazo para
se manifestar sobre o relatório final, que é de 5 (cinco) dias, na forma do
art. 154, § 3º da LRE.
5.
PODER RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A atuação do Ministério Público não é apenas pro forma como
imaginam alguns, mas, ao revés, deve ser firme e decidida, devendo o órgão do parquet
justificar sua atuação, fundamentando obrigatoriamente seu posicionamento
jurídico, indicando as provas que lhe serviram de base para a sustentação de
seu convencimento pessoal sobre cada caso.
Nos termos do art. 179 do CPC-2015 o promotor deve atuar na defesa da
ordem jurídica, tendo vista dos autos após as partes (como já era previsto no
CPC-1973: art. 83, inc. II) e, ainda, tem o direito de postular a produção de
todas as provas que entender cabíveis e o direito de recorrer das decisões
proferidas, nos termos do inciso II do referido art. 179 do CPC-2015.
Nem seria necessário o CPC-2015 estabelecer tal regra, mas, ao nosso
sentido, se houve com prudência necessária em face dos graves transtornos
causados pelos interpretes do CPC-1973 que viam a atuação do Ministério Público
como mero expectador dos acontecimentos dentro do prazo, chegando inclusive ao
disparate de negar o direito de recurso do parquet.
Na legislação antiga falencial prevaleceu ao seu final a ideia de que era
irrecorrível o despacho que determinava o processamento da concordata, chegando-se
até a elaboração de súmula sob a égide do Decreto-Lei 7.661/45, que ainda rege
as falências e concordatas processadas e decretadas sob aquele regime, nos
termos do art. 192 da Lei 11.101/2005.
Porém, na legislação atual tem prevalecido o entendimento diverso,
admitindo a possibilidade de recurso do processamento da recuperação, tanto
assim que já tivemos oportunidade de assim o fazer em caso de grande
repercussão nacional, como a Agrenco, em que o Tribunal de Justiça de São Paulo
conheceu do recurso de agravo por nós interposto, não obstante ter negado
provimento ao mesmo, pelo mérito, em face das condições específicas da
recuperação durante o processamento do agravo de instrumento.
Em inúmeros julgamentos perante as cortes superiores (STF e STJ) foram
reconhecidas as nobres funções ministeriais para a interposição de recursos
diretamente nesses tribunais, conforme se vê da Reclamação 7.358-STF, julg.
24.02.2011, Rel. Min.
Ellen Grace, DJ 09.10.2011; MS 28.827, 1ª Turma do STF, julg. 28.8.2012, DJ 09.12.2012; Ag em REsp 194.892-AgRg-AgRg, Min. Mauro
Campbell, STJ - 1ª Seção, julg.
24.10.2012, DJ 26.20.2012, entre outros variados arestos.
Deve ser lembrado que o Promotor de Justiça tem legitimidade para
recorrer até o Tribunal de Justiça Estadual e do Distrito Federal, sendo que a
instituição, em segundo grau, deve ser representada pelo Procurador de Justiça
que atuar perante o respectivo Tribunal e somente este, ou o Procurador Geral
de Justiça do Estado é que possuem legitimidade recursal para fazer o processo
chegar às instâncias superiores.
CONCLUSÃO.
Decorrida mais de uma década da entrada no Brasil da recuperação
judicial, recuperação extrajudicial e da nova sistemática da falência, por
força da Lei 11.101/2005, onde o trabalho do Ministério Público foi remodelado
pelo veto art. 4º da citada lei especial, tornou necessária a apresentação do
presente estudo visando demonstrar a legitimidade e a necessidade de
intervenção do Ministério Público nesses processos especiais.
A Constituição Federal de 1988 elegeu o Ministério Público como o
grande defensor da sociedade, em face da intransigente defesa dos direitos
plurinominal e transindividual existentes na Lei 11.101/2005, ora expressamente
consignado na lei, ora decorrente da sua própria atividade institucional,
principalmente por conta dos princípios maiores que regem toda a atividade
econômica, a qual não envolve direitos individuais apenas.
A Lei 11.101/2005 fez expressa à necessária atuação do Ministério
Público em determinados momentos do processo, cuja falta de intimação gerará a
inegável anulação dos atos processuais.
E o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu regras mais claras nos
artigos 176 a 181 sobre a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público,
ampliando sobremaneira sua atuação.
Portanto, possui o Ministério Público não apenas o direito de intervir
em processos envolvendo recuperação de empresas e falências, mas, sim,
obrigação de assim o fazer, tendo sempre uma ativa pró-ativa, possuindo também
a legitimidade para interposição de recursos e sua sustentação, inclusive nas
cortes superiores.
Nessas condições, o Código de Processo Civil determina o prazo em dobro
para se manifestar nos autos, contando esse prazo a partir de sua intimação
pessoal, conforme disposto no art. 180, caput, quando não dispuser a lei
especial de situação específica, conforme art. 180, § 2º do CPC-2015.
São
Paulo, novembro de 2016.
Arthur Migliari Júnior
17º Promotor de Justiça de Falências da Capital
[1] Paiva, Luiz Fernando
de Paiva, coordenação. Direito Falimentar
e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 149.
[2] Lazzarini, Alexandre
Alves; Kodama, Thais; Calheiros, Paulo (org.). Recuperação de Empresas e Falências: Aspectos Práticos e Relevantes da
Lei 11.101/05. São Paulo: Quartier Latin, janeiro de 2014, p. 81.
[3] De Lucca, Newton, Simão Filho, Adalberto (coordenação).
Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 133.
[4] De Lucca, Newton, Simão
Filho, Adalberto (coordenação). Comentários
à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. São Paulo: Quartier Latin,
2005, p. 102.
[7] Carlos Henrique
Abrão, Paulo Fernando C. Salles de Toledo, coordenadores. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. São
Paulo: Saraiva, 6ª ed., 2016, p. 299.
[8] De Lucca, Newton, Simão Filho, Adalberto (coordenação).
Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 171.
