1.
DOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS
Conceito: É necessário lembrar
que a evolução do homem levou a necessidade de se exigir uma série infindável
de comodidades, sendo que a Internet nos
dias atuais é uma das ferramentas mais utilizadas pelo homem, praticamente para
toda sua vida funcional.
No Capítulo que analiso os “Títulos
de Crédito Eletrônicos” faço uma digressão histórica do uso da Internet no mundo globalizado e nos
títulos eletrônicos, sendo que precisamos lembrar há até novas doenças
provenientes da ausência de tecnologia, como a monofobia[1] e
a netfobia[2], dada
a necessidade de uso da tecnologia.
Esta necessidade tecnológica teve início
após a II Grande Guerra Mundial, quando, em 1947, foi criada a Comissão
Europeia de Cooperação Econômica (OECE), para solucionar problemas relacionados
à penúria acentuada, provocada pelo grande embate. No mesmo ano, 13 países criaram um grupo de estudo, dentro do Comitê para Cooperação Econômica Européia,
a fim de estabelecer uniões aduaneiras baseadas nos princípios do GATT[3].
Em 1948, esse grupo de estudo criou dois comitês: um econômico e um aduaneiro.
O comitê econômico deu origem à OECE. E o comitê aduaneiro deu origem em 1952
ao Conselho de Cooperação Aduaneira.
Em 1952, foi criada a OMA – Organização Mundial Aduaneira,
composta por 168 países-membros, para tratar do comércio entre os povos e suas
taxas alfandegárias. A OECE, em 1961, foi substituída pela OCDE (Organização
para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), formada por países
democráticos, gerando o incremento ao comércio internacional.
Em 1964, na Conferência das Nações Unidas sobre o Comércio e Desenvolvimento
(UNCTAD) procurou-se uniformizar as políticas públicas sobre o comércio
entre os povos, tentando equacionar a possibilidade de regramento básico entre
todos os integrantes do chamado bloco econômico.
Em 1966, após vários estudos
realizados por diversos seguimentos da sociedade comercial em geral, perceberam
a divergência existente entre os países para o chamado comércio internacional, gerando grandes dificuldades. Por isso, foi
criada a UNCITRAL (Comissão da
Organização das Nações Unidas (ONU) sobre o Direito Comercial Internacional),
compostas por 60 (sessenta) países-membros, eleitos pela Assembleia-Geral da
ONU, para tentar acabar com as desigualdades comerciais entre os países,
visando a uniformização das políticas internas dos países-membros, lançando
sugestões de medidas jurídicas, para a construção de legislações paritárias, a
fim de aparar as diferenças existentes. Em 1994,
passou a se chamar Organização Mundial
das Aduanas ou Organização Mundial
das Alfândegas.
Na década de 1970, nos Estados
Unidos da América passaram a utilizar os contratos
eletrônicos e, por conta disso, passaram a emitir as “notas eletrônicas”[4]
(hoje comum em qualquer parte do mundo), que foi uma revolução ao antigo
sistema de notas fiscais, em razão da facilidade de manuseio e segurança no
controle dos impostos.
A partir daí, praticamente todos os
países passaram a se preocupar com os ´contratos
eletrônicos’ e vieram a se preocupar com a necessidade de uma
regulamentação, notadamente nos países em desenvolvimento, como é o caso do
Brasil.
Com os despachos aduaneiros
sendo transmitidos on-line, devido à
necessidade de ampla e rápida comercialização de produtos, nasceu no centro
dessas organizações mundiais as primeiras práticas eletrônicas.
A UNCITRAL (Comissão da Organização das Nações Unidas sobre o Direito
Comercial Internacional) notou a diferença de legislações sobre o comércio
eletrônico, lançando a “lei-modelo” para
servir de base aos países integrantes para a adoção nos seus ordenamentos
jurídicos internos, inclusive com criação da chamada assinatura digital,
prevista no art. 2º, da versão de 2001, in
verbis: "Por assinatura eletrônica se entenderão os dados em
forma eletrônica consignados em ma mensagem de dados, ou incluídos ou
logicamente associados ao mesmo, que possam ser utilizados para identificar que
o signatário aprova a informação reconhecida na mensagem de dados."
A assinatura-digital foi o
grande marco para o desenvolvimento dos contratos eletrônicos, eis que cumpria
suas três (3) funções intrínsecas previstas em quaisquer contratos:
- autoral ou declarativa: onde
se determina quem é o autor da assinatura, diante da combinação de caracteres
específicos de cada parte;
- probante ou instrumental:
onde se determina a autenticidade do documento e a vontade nele declarada, eis
que expressa nos termos do contrato;
- declaratória: onde se
determina o conteúdo expresso no contrato representa a vontade de quem o
assinou.
Mas, já em 1999, o Brasil aprovou a Lei 9.800, que
permitiu que os Tribunais e juízos recebessem petições e documentos endereçados
aos mesmos, o que mostrou um grande avanço na área virtual.
Pela Medida Provisória nº 2.200-2, de 2001, foi
instituída a Infra-Estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil, transformando o Instituto Nacional de Tecnologia
da Informação (ITI) em autarquia, órgão ligado à Casa Civil do Gabinete
da Presidência da República, que criou a assinatura eletrônica por meio de
criptografia assimétrica, ou de chave pública, que teve total aplicação aos contratos
no Brasil, em face da redação do art. 1º, in
verbis: "Fica instituída a Infra-Estrutura de
Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a
integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das
aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados
digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras."
O ITI - Instituto Nacional de Tecnologia da
Informação é a Autoridade Certificadora Raiz (AC Raiz) da Infra-Estrutura de
Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), nos termos do art. 13, da MP
2.200-2/2001. A sua atribuição principal é a de emitir, expedir, distribuir,
revogar e gerenciar os certificados das Autoridades Certificadoras (AC de nível
imediatamente subseqüente ao seu) como a CERTISIGN.
A CERTISIGN
adota as práticas internacionais para os contratos e todo o tipo de documento
entre partes, visando à identificação daqueles interessados em adquirir as
senhas eletrônicas, constituídos de um par de chaves,
mantendo um contrato de emissão de
assinaturas digitais registrado em um Cartório de
Registro de Títulos e Documentos, garantindo
autenticidade aos títulos de crédito eletrônicos.
A par disso, foi criado o Sistema de Pagamento Eletrônico Brasileiro ou Sistema de Pagamento Brasileiro (SPB), instituído pelo Banco
Central do Brasil através da Carta-Circular nº 3.001, de 11/04/2002, como
veremos no Capítulo dos “Títulos de Crédito Eletrônicos”, para onde remeto o
leitor.
Diante disso, a confecção dos contratos eletrônicos, sendo o mais
comum o contrato de compra e a venda, deve respeitar os princípios basilares do
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
Pela Lei 11.280, de 16/02/2006, posteriormente
reformada pela Lei 11.419, de 19/12/2006, foi admitida a comunicação de atos
dos tribunais por meio da ICP-Brasil, dando nova redação ao art. 154, parágrafo
único do Código de Processo Civil[5].
No Supremo Tribunal Federal, através da Resolução
350, de 29/11/2007 admitiu a recepção de petição eletrônica com certificação
digital, instituída pela ICP-Brasil,
o que demonstra grande avanço exatamente no mais reticente a mudança dos três
Poderes da República. Tal modificação de pensamento inclusive alterou a rotina
do Superior Tribunal de Justiça e do Conselho Nacional de Justiça com a mesma
ótica modernizante.
É claro que o uso e o controle da chave privada
devem ser de exclusividade do proprietário, eis que é a verdadeira assinatura
particular de uma pessoa, em face da criptografia de chave pública, que é
empregada nas assinaturas digitais, conforme esclarece RÉGIS QUEIROZ[6].
Agora,
por força do Decreto nº
7.962, de 15 de março de 2013, foi regulamentação a contratação por
meio do comércio eletrônico no Brasil, prática desenvolvida há muito tempo.
Primeiramente, necessita o contratante de
informações claras sobre os produtos, serviços e do fornecedor, procurando
estabelecer o atendimento facilitado aos consumidores e a criação do chamado “direito de arrependimento” do
consumidor, embora não tenha sido estabelecido um prazo claro para isso, o que
gerou dúvidas a respeito[7].
Quanto ao direito
de arrependimento, prática usual na Europa, nos Estados Unidos e Canadá e
em grande parte dos países desenvolvidos ao redor do mundo, o fato é que tal
situação não existia no cenário jurídico brasileiro, passando a existir a
partir de agora, nos termos do art. 5º do Decreto 7.962/2013[8].
Embora não exista prazo para tal situação, como ocorre
nos outros países, onde existe a possibilidade de arrependimento nas ´compras por impulso’ ou ‘pela emoção’, o fato gera, agora, grande
repercussão, eis que, mais uma vez, o Poder Executivo brasileiro mostra sua
total incapacidade para fazer o mínimo correto, que é legislar corretamente,
eis que escolheu o Decreto como forma de fazê-lo.
Porém, em face da inexistência de norma específica,
temos que nos socorrer aos princípios norteadores do Direito, como um todo.
Primeiramente, no Código de Defesa do Consumidor, há os prazos previstos nos
artigos 26, que diz que a reclamação dar-se-á em 30 ou 90 dias, desde que se
trate de produto não durável ou durável[9].
Pelos artigos 445 e 446 do Código Civil os prazos são de 30 dias ou um (1) ano,
em se tratando de vícios redibitórios[10].
Ora, em quaisquer das hipóteses mencionadas não
estamos tratando de ´direito de
arrependimento’ – que é situação absolutamente distinta da prevista tanto
no Código de Defesa do Consumidor quanto no Código Civil.
Porém, no art. 49 do CDC há a disposição legal no sentido de que o consumidor poderá desistir da compra, que é diferente do arrependimento da compra, que deve se dar no prazo de 7 (sete) dias da assinatura do contrato.
Porém, no art. 49 do CDC há a disposição legal no sentido de que o consumidor poderá desistir da compra, que é diferente do arrependimento da compra, que deve se dar no prazo de 7 (sete) dias da assinatura do contrato.
Qual seria o prazo, então?
Evidentemente, devemos ter o prazo mínimo para que o
consumidor venha a se desinteressar pela compra efetuada, ou seja, terá até 7 (sete) dias para devolver o produto e/ou serviço pactuado, o que é mais que
elástico para tal situação, eis que em diversos países tal prazo não chega a
uma semana.
Além disso, é necessário que o produto esteja
exatamente nas mesmas condições em que foi entregue ao consumidor, ou seja, só
se pode devolver aquilo que não foi utilizado. Seria ilógico permitir que o
consumidor utilizasse o bem adquirido, por 6 dias, devolvendo-o no último dia,
alegando “arrependimento”.
Os sítios eletrônicos já mantêm informações
concernentes à venda e compra e a devolução do produto, geralmente entregue por
meio de correspondência, motivo pelo qual não vislumbro grande alteração nesse
meio. Aliás, no art. 2º do Decreto 7.962/2013, há obrigatoriedade dos sítios
eletrônicos procederem dessa maneira[11].
E o art. 6º do citado Decreto determina que a
validade dos contratos eletrônicos devem seguir os parâmetros usuais dos contratos
em geral, valendo a obrigatoriedade dos serviços ou produtos adquiridos, como
se vê, in verbis: “Art. 6o As contratações no comércio eletrônico deverão
observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e
serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação.”
Novidade na legislação pátria é a compra coletiva, até então não
devidamente regulamentada, sendo esta prática importada de outros países, onde
se permite o barateamento dos custos e o fornecimento a um grande contingente
de interessados, sendo que, agora, os sítios eletrônicos deverão informar a
quantidade mínima de consumidores necessários para a efetivação do contrato e
prazo de vigência da oferta, nos termos do art. 3º do Decreto[12].
Deve ser aplaudida a regulamentação da negociação
eletrônica, eis que o art. 4º impõe regras claras e obrigatórias para as
empresas fornecerem todos os elementos necessários para que o consumidor possa
resolver problemas operacionais com a compra eletrônica, sendo que toda a
responsável é da empresa fornecedora do produto ou serviço, quebrando antiga
prática draconiana de que o consumidor deveria fazer verdadeira via crucis para resolver pendengas da má
negociação[13].
De outro lado, como as negociações são efetivadas
por meio de cartões de crédito e/ou débito, é obrigatório que o fornecedor
comunique às instituições financeiras sobre o cancelamento da compra e venda,
evitando que o consumidor fique à deriva, em incontáveis e cansativas horas
tentando desfazer a malsinada compra. Pelo Decreto, tal obrigação passa a ser
exclusiva da fornecedora, ficando o consumidor aliviado do péssimo serviço
prestado pelos serviços de cartão de crédito, como sói acontecer.
O desfazimento da compra e venda e a isenção de ônus
fica a cargo exclusivo do fornecedor.
[1] Medo de sair de casa
sem o telefone celular, ou de perder o mesmo.
[2] Medo de ficar sem o
uso da Internet (rede mundial de computadores).
[4] Ou ticktes eletrônicos.
[5] CPC: Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma
determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os
que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Parágrafo
único. Os Tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a
prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos,
atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídico e
interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil.
§ 2º
Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos,
armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da Lei.
[6] QUEIRÓZ, Regis Magalhães Soares de. Direito e
Internet – Aspectos Jurídicos Relevantes. Bauru, SP: Edipro. 2000.
[7]
Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078,
de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no
comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:
I - informações claras a respeito
do produto, serviço e do fornecedor;
II - atendimento facilitado ao
consumidor; e
III - respeito ao direito de
arrependimento.
[8]
Art. 5o O fornecedor deve informar, de forma clara
e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de
arrependimento pelo consumidor.
§ 1o O consumidor
poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada
para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.
§ 2o O exercício
do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem
qualquer ônus para o consumidor.
§ 3o O exercício
do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à
instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para
que:
I - a transação não seja lançada
na fatura do consumidor; ou
II - seja efetivado o estorno do
valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.
§ 4o O fornecedor
deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação
de arrependimento.
I - 30 (trinta) dias,
tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;
II - 90
(noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.
§ 1º - Inicia-se a
contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do
término da execução dos serviços.
§ 2º - Obstam a
decadência:
I - a reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a
resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II – vetado.
III - a
instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3º - Tratando-se
de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar
evidenciado o defeito.
[10] Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou
abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano
se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo
conta-se da alienação, reduzido à metade.
§ 1º Quando o vício, por sua
natureza, só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em
que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em se
tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.
§ 2º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios
ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos
locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras
disciplinando a matéria.
Art. 446. Não correrão os prazos do
artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve
denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento, sob pena de decadência.
[11]
Art. 2o Os sítios eletrônicos ou demais meios
eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem
disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes
informações:
I - nome empresarial e número de
inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas
ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II - endereço físico e
eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;
III - características essenciais
do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos
consumidores;
IV - discriminação, no preço, de
quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou
seguros;
V - condições integrais da
oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da
execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e
VI - informações claras e
ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.
[12]
Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios
eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades
análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art.
2o, as seguintes:
I - quantidade mínima de
consumidores para a efetivação do contrato;
II - prazo para utilização da
oferta pelo consumidor; e
III - identificação do fornecedor
responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço
ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.
[13]
Art. 4o Para garantir o atendimento facilitado ao
consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:
I - apresentar sumário do
contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno
exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que
limitem direitos;
II - fornecer ferramentas eficazes ao
consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos
nas etapas anteriores à finalização da contratação;
III - confirmar imediatamente o
recebimento da aceitação da oferta;
IV - disponibilizar o contrato ao
consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após
a contratação;
V - manter serviço adequado e
eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a
resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou
cancelamento do contrato;
VI - confirmar imediatamente o
recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo
meio empregado pelo consumidor; e
VII - utilizar mecanismos de
segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.
Parágrafo único. A manifestação
do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será
encaminhada em até cinco dias ao consumidor.
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