7.3.
CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL (FACTORING):
De origem inglesa, a palavra factoring, porém, adveio do latim em decorrência do verbo facere, ou seja, fazer, provindo do
substantivo factor – declinação
nominativa, que acabou por originar a palavra factoris – declinação genitiva, significando, destarte, aquele
desenvolve algo, aquele que faz algo, aquele que promove algo, surgindo, por
conseguinte, a palavra factoring, com
a inclusão do “ing”, ou seja, aquele
que está fazendo, está realizando, está executando, está agindo.
O contrato de fomento mercantil, ou
simplesmente, factoring, pode ser rapidamente definido como a compra
total ou parcial das contas a receber de uma
empresa prestadora de serviços ou de bens, por outra empresa, compradora,
denominada de factor, mediante uma remuneração. Esta segunda empresa (factor) assume os riscos do negócio
transacionado pela primeira empresa, respondendo aquela pelos riscos da evicção
do não pagamento do débito.
O contrato de factoring, segundo LUIZ
LEMOS LEITE – um assíduo e incansável batalhador da regulamentação das
empresas “factorizadoras”, Presidente
da ANFAC (Associação Nacional das Sociedades de Factorings), o qual tive o prazer de conhecer em 2010 – é um
contrato misto, eis que envolve serviços e compra de créditos da empresa
prestadora de serviços e/ou bens, resultantes todas elas de vendas mercantis,
ou efetiva e real prestação de serviços, devidamente escrituradas e registradas[1].
Para ARNALDO RIZZARDO o factoring é
uma “relação jurídica entre duas
empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, em
contrapartido, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia,
considerada a remuneração pela transação”[2].
Importante observar que, diante do
que foi exposto, a empresa de factoring
somente pode ter como clientes outras pessoas jurídicas, ou firmas individuais,
vedada, por absoluta incompatibilidade de negócios, tal modalidade a pessoas
físicas individuais, caracterizando, isto sim, agiotagem e como tal punível
pelas disposições da Lei 1.521/51, art. 4º, em especial, fora outras
disposições muito comuns, como a extorsão, etc.
Pela Convenção Diplomática de
Ottawa, no Canadá, ocorrida em maio de 1988, restou consolidado que o factoring vinha sendo realizado em
praticamente todo o mundo, onde as 53 (cinquenta e três) nações signatárias,
incluindo o Brasil que também lá se fez representar, firmaram um acordo
internacional para regulamentar a atividade de factoring, sendo que tal pacto foi patrocinado pelo Governo do
Canadá e promovido pelo Unidroit – Institut Internacional Pour l’Unificacion Du
Droit Privé, com sede em Roma e fundado em 1926 pela antiga Liga das
Nações.
À toda evidência, o Unidroit estudo por muitos anos a
atividade do factoring sendo que
elaborou um verdadeiro cronograma de atividades dessas empresas, observando que
uma empresa de factoring – antes de
entregar quaisquer somas aos interessados – deve se precaver dos riscos do
negócio jurídico que irá realizar, desenvolvendo a necessidade de, pelo menos,
dois dos seguintes serviços a ser prestados aos interessados, ou seja:
a) Acompanhamento comercial das contas
a receber e a pagar do interessado;
b) Exame da situação creditícia da
empresa compradora dos produtos da vendedora;
c) Seleção dos riscos negociais de
ambas as empresas – vendedora e compradora – o que faz com que o capital
empregado pela factoring seja maior
ou menor;
d) Forma de cobrança dos valores
antecipados;
e) Suprimento de recursos das empresas
compradora e vendedora e a possibilidade de pronto ressarcimento.
Feitas essas observações necessárias
a empresa de factoring está apta a
conceder créditos à empresa que precisa antecipar seu capital de giro.
Os contratos de factoring não possuem uma regulamentação específica, mesmo porque
não há uma legislação destinada única e exclusivamente a tal atividade, mas
apenas à forma de lucro e pagamento de tributos da mesma, conforme Leis 4.595/64,
8.981/95, 9.249/95 e 9.430/96, sendo essa uma das principais razões da enorme
quantidade de empresas ilegais atuante no mercado. Precisamos lembrar que tal
atividade chegou a ser proibida pelo Banco Central do Brasil nos anos 1980,
sendo a atividade apenas tratada como empresa que gera lucro, com sucessivas
Medidas Provisórias do Governo Federal cobrando valores das mesmas, sem
regulamentá-las, por meio de leis, mas apenas por meio de Portarias do
Ministério da Fazenda, muito mais preocupado com o enriquecimento das factorings do que os aspectos negociais.
Mas, claro, sempre procurando transformar isso em tributos.
Podemos dizemos que há factorings que se destinam a troca constante
dos títulos de crédito emitidos pelas empresas fornecedoras ou prestadora de
serviços, fazendo disto uma verdadeira carteira
de créditos, ficando o fomentador como verdadeira instituição financeira
ilegalmente constituída.
São modalidades de factorings:
a)
Conventional factoring, que é exatamente a essência do factoring quando o fomentador garante o
pagamento dos créditos futuros emitidos pelo fornecedor ou prestador de
serviços, antecipando o valor a ser recebido por este, com o desconto do ágio
por ele cobrado;
b) Maturity
factoring, que se
dá quando o fomentador entrega o dinheiro ao fornecedor ou prestador de serviço
somente quando ocorrer o pagamento das faturas por aqueles emitidas, ou seja,
na data dos seus vencimentos.
Força reconhecer, finalmente, que os
contratos de factoring são verdadeiros empréstimos feitos pelos fomentadores
aos fornecedores e/ou prestadores de serviço, e, na sua enorme maioria,
ilegalmente constituídos, funcionando como verdadeiras instituições financeiras
clandestinas.
Desse modo, tais empresas desviam-se
dos rumos naturais dos negociais de fomentação do comércio, que é fornecer
crédito aos empresários, passando a cobrar juros extorsivos, muito acima da
média das instituições financeiras, praticando o crime de agiotagem, como já
tivemos oportunidade de ver em centenas de oportunidades, principalmente em
nossa atuação junto à Promotoria de Justiça de Falências de São Paulo, tomando
inclusive as medidas criminais cabíveis
aos casos concretos.
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